作者：宋桂兰  北京农学院文法学院法学系副教授

当今世界, 两大法系在证据规则方面的差距在缩小, 由此也逐渐形成了在两大法系的多数国家都得到公认的一些证据规则。 我国没有制定统一的证据法, 有关证据的内容被分散规定于三大诉讼法中。 近年来, 随着我国刑事诉讼制度的改革, 刑事证据规则也在不断的确立与发展中。 2010 年 5 月 30 日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了两个证据规定, 使我国刑事证据规则更趋于完备。 在这一背景下, 本文综合分析我国现有的证据规则的规定, 梳理证据规则的体系, 分别就我国已经确立的主要的刑事证据规则:相关性规则;非法证据排除规则;直接言词原则;意见证据规;最佳证据规则, 补强证据规则进行分析。

关键词:证据规则;相关性规则;非法证据排除规则 ;直接言词原则;意见证据规则

“证据规则”一词来源于英美法中的“evidence rules”或“ rules of evidence” 。英美证据法学的研究主要是以证据能力① 问题作为重点 ,按照英美学者的观点 ,证据规则是指“ 那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则” 。[ 1] 在英美法系, 规范证据资格的规则由三部分构成 :基础性规则 、证据排除规则及其例外。其中 ,基础性规则以肯定的形式规定了何种证据具有证据资格 ,证据排除规则从否定的角度排除了具体证据材料作为严格证明之证据的资格,证据排除规则的例外则从被排除的证据种类中有选择地赋予了部分材料的证据资格。因此 ,证据排除规则及其例外实质上是对基础性规则的修正、细化和补充。[ 2] 我国立法中并未明确规定“证据规则”的含义 ,学者对“证据规则”的理解也不尽一致, 代表性的观点主要有:第一类 ,将证据规则等同于与证据有关的程序性规则 ,如有学者认为“证据规则是指在收集证据 、采用证据 、核实证据 、运用证据时必须遵循的一系列准则。换句话说 ,就是在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则 。”第二类 ,将证据规则等同于证据制度 。第三类 ,将证据规则归结为关于证据能力和证明力的规则。第四类, 将证据规则限定于主要规范证据能力的规则 。[ 3] 由于规范证据能力和证明力的证据规则在证据法中具有基础性的地位, 本文主要讨论这两方面的证据规则在我国刑事领域的确立 。在长期的历史发展中 ,基于当事人主义诉讼模式以及陪审团审判的需要,英美法系国家逐渐形成了内容丰富庞杂的证据规则体系。而大陆法系国家因采职权主义诉讼模式,证据规则较为简略。近年来,随着刑事诉讼模式的改革 ,英美法系日益庞杂臃肿的证据规则体系的弊端日渐显露 ,在对证据规则进行改革的同时 ,赋予了法官广泛的裁量权。而大陆法系国家在强调法官裁量权的基础上 ,开始通过立法确立了一定数量的证据规则 。两大法系在证据规则方面的差距在缩小 ,由此也逐渐形成了在两大法系的多数国家都得到公认的一些证据规则 。我国没有制定统一的证据法, 有关证据的内容被分散规定于三大诉讼法中。在三大诉讼法中关于证据制度的规定较为笼统粗疏, 其中关于证据规则的规定尤为少见 。随着我国司法改革的深入开展 ,对于完善的证据规则的需求也日益迫切, 亟需建立完备、明确的证据规则体系 。近年来, 随着我国刑事诉讼制度的改革, 刑事证据规则也在不断的确立与发展中 。 1996 年全国人大对刑事诉讼法进行了修订, 但对于证据制度的规定仍比较原则 ,公 、检、法三机关关于执行刑事诉讼法的具体规定虽一定程度上充实了证据规则的具体内容, 但缺乏系统性和权威性 ,不能满足司法实践的需要。当前我国刑事诉讼制度吸收了当事人主义诉讼模式的因素 ,但仍保留了职权主义诉讼模式的一些特征 ,且并未采取英美法系的陪审团制度。因此,可以部分借鉴英美法系国家的证据规则对我国刑事证据规则予以完善 。除了在 1996 年修订的刑事诉讼法中对证据制度作了相关规定之外, 最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列司法解释, 也对一些证据规则作出了明确的规定。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(简称最高法《解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则》(简称最高检《规则》)等司法解释中分散规定了刑事证据规则。更具有重要意义的是, 2010 年 5 月 30 日 ,最高人民法院 、最高人民检察院、公安部 、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),在这两个证据规定中又进一步就死刑案件的相关证据规则以及刑事案件中的非法证据排除规则做出了更为详尽的规定。《办理死刑案件证据规定》分为三个部分 ,第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象 、证明标准等内容, 特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。第二部分规定了证据的分类审查与认定 ,除了法定的七种证据, 还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定 。第三部分主要规定了对证据的综合认证,包括如何运用间接证据定案 ,如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等 。其中,第二部分确立了在死刑案件中的证据规则。《非法证据排除规定》不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据 ,还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范 。两个证据规定的出台 ,使我国刑事证据规则更趋于完备。综合分析我国刑事诉讼法和相关的司法解释中对证据制度的规定, 虽然不是系统完备的证据制度 ,但也逐步确立了一系列的证据规则。分析现有规定,已经确立的证据规则主要有:相关性规则 ;非法证据排除规则 ;直接言词原则 ;意见证据规则;最佳证据规则 ,补强证据规则 。

一 、相关性规则

相关性规则是规范证据能力的基础性规则,在英美证据法中 ,相关性规则被视为规范证据能力的黄金规则 。所谓证据的相关性 ,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才可以采纳,一切没有关联性的证据均不予采纳 。[ 4] 根据美国学者华尔兹的观点,检验证据是否具有相关性主要有三个标准 :第一, 所提出的证据是用来证明什么的 ? (问题是什么 ?)第二, 这是本案中的实质性问题吗? 第三, 所提出的证据对该问题有证明性吗 ? (它能帮助确认该问题吗?)[ 5] 在不同的国家对于相关性的判断标准并不相同 ,事实上,对是否具有相关性的判断很难求助于某项统一的标准, 因为相关性主要是经验事实的问题 。华尔兹教授也指出 ,法官们在决定大多数相关问题时大概都根据:(1)关于所提证据的“感觉” ;(2)已确立的司法判例或法典化规则 ———如果有这些判例或规则的话 。法官有时对证据有一种感觉 、一种直觉的反映 ,其基础是他们的经验、常识以及关于客观事物变化方式的知识 。我国刑事诉讼法中对证据的相关性规则也作出了规定 。《刑事诉讼法》第 42 条规定 ,证明案件真实情况的一切事实, 都是证据 。第 93 条规定 ,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为, 让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解, 然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题 ,有拒绝回答的权利。第 156 条规定, 证人作证 ,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可 ,可以对证人 、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候, 应当制止。我国刑事诉讼法关于证据的相关性规则的规定比较笼统 ,也并未规定判断证据是否具有相关性的具体标准。因此, 在理论和实务界,对于证据的相关性的判断主要还是法官基于经验事实予以确定。笔者认为,对证据的相关性规则的完善,可以借鉴英美法系的基本规定 ,对证据的相关性作出更为明确的规定 。首先 ,应当明确 ,除非法律另有特殊规定 ,具有关联性的证据一般都可以采为证据 。当然也应结合法官的《西部法学评论》 2010 年第 5 期自由裁量权予以判断 。此外, 应当明确对于品格证据、类似事实等是否具有相关性, 一般而言 ,品格证据 、类似事实不应具有相关性 ,除非符合例外情形 。

二 、非法证据排除规则

非法证据排除规则是指违反法定程序,以非法方法获取的证据,不具有证据能力 ,不能为法庭采纳 。从证据的形式来看, 非法取得的证据,可以分为两大类型,一类是非法取得的言词证据;二是非法取得的实物证据。非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两大目的之间的冲突与协调, 因此,历来是刑事领域中最有争议的证据规则之一。从近现代刑事诉讼制度的发展来看,当今各国一般都在一定程度上确立了非法证据排除规则, 联合国及其下属机构也将非法证据排除规则确立为刑事诉讼中的一项国际标准。非法证据排除规则最初起源于美国,后逐渐被英美法系和大陆法系所采用,但各国规定不同,随着刑事诉讼制度的改革 ,非法证据排除规则也适时进行调整。

我国刑事诉讼法及相关司法解释中也对非法证据排除规则作出了规定 。《刑事诉讼法》第 43 条规定 ,审判人员 、检察人员 、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人 、被告人有罪或者无罪 、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁 、引诱 、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高法《解释》第61 条规定,严禁以非法方法收集证据 。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁 、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述 ,不能作为定案的根据。最高检《规则》第 265 条规定 ,严禁以非法的方法收集证据 。以刑讯逼供或者威胁 、引诱 、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述 、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据 。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的 ,应当提出纠正意见 ,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证 ,必要时人民检察院也可以自行调查取证 。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。上述规定只是排除了非法取得的部分言词证据 ,并未排除实物证据。虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则 ,但因其规定的内容较为原则 ,且未规定相应的操作程序 ,致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能 。

2010 年出台的两个证据规定对非法证据排除规则进行了重大变革 ,主要体现在以下几个方面:第一 , 明确了非法言词证据的内涵和外延。《非法证据排除规定》中明确规定, 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据 。经依法确认的非法言词证据 ,应当予以排除 ,不能作为定案的根据。这一规定与最高法《解释》和最高检《规则》相比 ,将取得三种言词证据的非法手段作了区分 ,并明确规定依法确认的非法言词证据应当予以排除。

第二 , 明确了保证非法言词证据规则实施的程序性规定。首先 ,规定了启动证据合法性调查程序的主体 、初步责任及相关程序。在起诉书副本送达后开庭审判前,被告人有权以书面或者口头的方式向人民法院提出其审判前供述系非法取得。被告人提出后 ,人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。被告人及其辩护人在开庭审理或者庭审中提出被告人审判前供述是非法取得的, 法庭在公诉人宣读起诉书之后 ,应当先行当庭调查 。法庭辩论结束前 ,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的 ,法庭也应当进行调查。被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的 ,法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据 。

其次 ,明确了应由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。法庭经审查后对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的 ,公诉人应当向法庭提供讯问笔录 、原始的讯问过程录音录像或者其他证据, 提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证等对该供述取得的合法性予以证明 。对被告人审判前供述的合法性, 公诉人不提供证据加以证明, 或者已提供的证据不够确实、充分 ,

该供述不能作为定案的根据。对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见, 第一审人民法院没有审查 ,并以被告人审判前供述作为定案根据的, 第二审人民法院应当对被告人审判前供述论刑事证据规则在中国的确立取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明, 或者已提供的证据不够确实、充分的 ,被告人该供述不能作为定案的根据 。可见该规定明确将被告人审判前供述的合法性问题的证明责任赋予了控方 ,在控方不举证, 或者已提供的证据不够确实、充分的情况下 ,则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任 。最后 ,明确了讯问人员出庭作证问题。对于是否对被告人实施过刑讯逼供行为 ,控辩双方往往针锋相对,各执一词,很难证明。因此 ,《非法证据排除规定》又进一步明确, 在法庭审理中, 控方提供了讯问笔录 、原始的讯问过程录音录像或者其他证据 ,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证后, 仍不能排除刑讯逼供嫌疑的 ,控方可以提请法庭通知讯问人员出庭作证, 对该供述取得的合法性予以证明 。经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证 。第三 , 明确了对非法得的物证 、书证的排除问题。对非法取得的物证、书证要否排除, 国内外都存在较大争议,美国是对非法证据持否定态度最为坚决的国家, 在美国 ,非法物证排除规则是作为实现宪法第 4 修正案所赋予被告人的基本权利的一种保障性手段而成为法律的强制性要求的 。英国对非法实物证据是否排除主要考虑其真实性而非其来源或者产生的方式 。大陆法系各国主要是考虑违法的严重程度和排除非法证据对国家利益的损害程度, 进行利益权衡 ,同时赋予法官对于证据取舍一定程度的自由裁量权。《非法证据排除规定》明确规定了“物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 应予以补正或者作出合理解释, 否则 ,该物证、书证不能作为定案的根据” 。

第四 ,《办理死刑案件证据规定》明确了在死刑案件中 ,对于明显违反法律和有关规定取得的证据, 不能作为定案的根据, 应当予以排除 。应当排除的证据主要包括(1)经勘验、检查、搜查提取 、扣押的物证 ,没有勘验、检查 、搜查 ,提取、扣押的笔录,不能证明物证、书证来源的 ;(2)以刑讯逼供等非法手段取得的口供 ;(3)以暴力 、威胁等方法取得的证人证言;(4)作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件 ,或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的 ;(5)勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定, 且不能作出合理解释或者说明 ;(6)不能反映原始物证、书证的外形 、特征或者内容的复制品 、复制件等 。对于非法取得的证据 ,确立了三种排除的后果 :第一种是绝对排除 。即采用刑讯逼供 、暴力 、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除, 即使是真实的 、可靠的 ,也不能作为定案根据 。第二种是自由裁量的排除。物证 、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的 ,可以被排除 。第三种是可补正的救济。即一些技术性的违法, 可以责令侦查人员去补正 。2010 年两个证据规定对于非法证据排除规则的规定相对较为完善, 既明确了非法言词证据的范围 ,又规定了确保证据规则实施的程序性规则,同时对死刑案件中的非法证据排除规则作出了更为严格的规定。当然 ,在保障性的程序规则的规定方面尚有欠缺, 有待刑事诉讼法的修订作出进一步的明确与细化的规定 。

三 、直接言词原则

直接 、言词原则是大陆法系国家在审判阶段适用的重要原则 , 起源于德国立法改革。直接、言词原则实际上包含两项原则 , 是直接审理原则与言词审理原则的合称。直接审理原则 , 是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则。言词审理原则 , 又称口头原则, 是相对于书面审理原则而言的, 指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则 。英美法系国家主要采取传闻证据规则 ,即任何证人所提供的包含他人先前陈述的证据, 如果提出该证据的目的是证明某人以前所说的事实为真,则该证据是不可采的。但是, 当该陈述为除此之外的其他目的而提出时, 则具有可采性。我国法律规定了有限的直接言词原则。《刑事诉讼法》第 47 条规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人 、辩护人双方讯问、质证, 听取各方证人的证言并且经过查实以后 ,才能作为定案的根据。最高法《解释》又规定 ,证人应当出庭作证 。符合下列情形, 经人民法院准许的, 证人可以不出庭作证 :(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接决定作《西部法学评论》 2010 年第 5 期用的 ;(4)有其他原因的。向证人发问, 应当先由提请传唤的一方进行 ;发问完毕后, 对方经审判长准许, 也可以发问 。《办理死刑案件证据规定》中又进一步规定了证人应当出庭作证的情形。根据该规定 ,具有下列情形的证人, 人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的 ,不能作为定案的根据 :(1)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的 ;(2)人民法院认为其他应当出庭作证的 。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾 ,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释 ,并有相关证据印证的, 应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言 ,应当听取出庭的检察人员、被告人及其辩护人的意见, 并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾 ,不能排除矛盾且无证据印证的, 不能作为定案的根据 。我国刑事诉讼中的直接言词原则尚有许多不足,如证人出庭制度的规定不够完善,导致证人不出庭的现象较为普遍等 ,今后仍需进一步完备 。

四 、意见证据规则

意见规则是规范证人作证范围的证据规则。在英美证据法上,作为一般原则,证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言 ,而不得就这些事实进行推论 。意见规则的基本内容是, 证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论, 为证明所信事实或推论事实为真, 一般不具有可采性。我国现行《刑事诉讼法》没有关于意见证据的规定 。《办理死刑案件证据规定》确立了意见证据规则 :“证人的猜测性 、评论性、推断性的证言 ,不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的除外 。”意见证据规则的确立旨在规范证人如实提供他们所感知的案件事实 ,保证证人证言的真实可靠性 ,避免将对案件事实作出错误判断 。现行规定中关于意见证据的规定尚比较粗疏 ,并未就意见证据规则作出完善的规定 ,对于意见证据

则,除正面规定意见不得作为证据之外 ,还应规定相应的例外。意见证据规则的例外可以分为两类 :一 ,有关专家证人的例外 ,即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见 。第二 ,有关普通证人的例外 ,即作为表述曾亲身感知的事实的方式, 一个非专家证人可以就那些不需要任何特殊的专业知识的事实陈述其意见 。

五 、最佳证据规则

最佳证据规则是英美法中最古老的证据规则之一 。这一规则要求其内容对案件非常重要的文字材料的提议人(提出证据者)提供原始材料或其逼真的复制品如复印件, 或对不能提供以上材料给出充分的理由。适用最佳证据规则必须具备以下两个条件:第一, 该证据属于文字材料;第二 ,该文字材料是以其所

载内容为证明手段的 。我国司法解释中规定了与最佳证据规则相似的原始证据优先规则,最高法《解释》第 53 条规定 ,收集 、调取的书证、物证应当是原件 、原物 。只有在法定情形下,书证的副本 、复制件, 物证的照片、录像才具有与原件 、原物同等的证明力 。《办理死刑案件证据规定》作了更进一步的规定:据以定案的物证应当是原物 ;据以定案的书证应当是原件。原物的照片、录像或者复制品, 不能反映原物的外形和特征的, 不能作为定案的根据 。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的 ,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的 ,不能作为定案的根据。该原则的例外是 :在原物不便搬运 、不易保存或者依法应当由有关部门保管 、处理或者依法应当返还时 ,可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品 。物证的照片、录像或者复制品 ,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的, 或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据 。取得原件确有困难时, 可以使用副本或者复制件 。书证的副本 、复制件 ,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的, 或者以其他方式确能证明其真实的 ,可以作为定案的根据。

六 、补强证据规则

补强证据规则, 是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大 ,法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据, 只有在其他证据与其相互印证时, 方能认定案情 。补强证据规则是从证明标准衍生的一证据规则 。在具体案件中 ,各种证据的证明力强弱不等 ,即使是一个有很强证明力的证据也不足以定案 ,这就是“孤证不定案”原则 。这一规则是规范证据的证明力的规则,英美法系国家有补强证据规则 ,要求特定的证据必须有相应的证据予以补强, 才能作为定案的根据 。英美法中补强证据规则要求补强的证据针对的是供述证据 ,包括证人证言、被害人陈述 、被告人供述。

我国刑事诉讼法中明确规定适用这一规则的是被告人的供述。根据《刑事诉讼法》第 46 条的规定, 对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究,不轻信口供 。只有被告人供述, 没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的 ,可以认定被告人有罪和处以刑罚。可见我国刑事诉讼法初步确立了对被告人供述的补强证据规则 ,但只作了笼统规定, 并未确立完整的补强证据规则, 如未规定对其他言词证据的补强 ,未对被告人供述的取得、查证程序等作出严格限制等 ,有待进一步予以完善。

综上 ,在 2010 年两个证据规定出台之后 ,我国刑事证据规则的建立又迈出了具有关键性意义的一步 ,是我国刑事证据制度的创新和突破 。在原有的证据规则的基础上, 进一步加以完善 ,并更具有可操作性 。但毋庸讳言,我国的刑事证据规则的发展仍处于初步阶段 ,仍然是散乱的,不系统的零散规定于刑事诉讼法典和相关司法解释中, 缺乏体系性和完整性 ,且并未严格区分规范证据能力的证据规则、规范证明力的证据规则以及确保证据规则得以实现的刑事程序规则 。我国的刑事证据规则有待于继续进行研究, 真正建立完备的适用于我国的刑事诉讼模式证据规则体系 ,仍是摆在中国刑事诉讼法学界面前的一个重大课题。