作者  董景山  北京农学院文法学院法学系教授

土地承包经营权是从农村集体土地所有权衍变分离而来，回顾我国农村集体所有权制度产生的历程，其目的在于在当时生产力水平较低的情况下将农民组织起来进行互助合作，消灭剥削，并逐步消除农村的贫富差距。而当前的农民专业合作社是“提高农业生产和农民进入市场的组织化程度，有利于推进农业产业化经营和农业结构调整”的“重要组织载体”。〔1〕其也是通过合作社社员的互助合作来实现的。土地承包经营权作为一种重要的用益物权要促进土地发挥物尽其用的功效，农民专业合作社作为农业产业化经营的重要组织载体离不开土地这一重要的物质基础，因此，土地承包经营权与农民专业合作社二者因土地而产生必然的交集。理清二者之间的关系是当前农村社会发展过程中不容回避的课题。

一、土地承包经营权的集体属性

1．土地承包经营权的公有性

按照物权法的规定土地承包经营权作为用益物权属于私权范畴，但是土地承包经营权并非单纯的私权，其也具有公有的特性，这归因于土地承包经营权的本体来源是农村集体土地所有权。所谓公有，按照学者观点，首先是一种所有权形式，例如中世纪公共的河流、牧场、森林等常常被称为公共财产。另一种含义是指公共所有制，它是一种经济上的占有关系，曾经存在于财产权产生之前的原始社会，在社会主义社会成为社会的基本经济制度。〔2〕农村集体土地所有权正是这种公有性的基本体现。在我国社会主义公有制为主体的体制之土地承包经营权流转至农民专业合作社之契合性初论基金项目：本文系国家社会科学基金“土地承包经营权入股若干法律问题研究” （12BFX101） 资助成果；中国博士后科学基金资助项目资助

下，更关注全体人民的共同利益，虽然土地的使用权能———土地承包经营权可以依照法律的规定归属于任何一个民事主体，但土地本身不能成为任何一个主体的私人所有权，它只能属于国家或者农民成员构成的集体这两类特殊的民事主体。按照涂尔干的理论，集体意识即是形成社会团结的价值结构，它与一个国家或总体社会的政治目标、现行意识形态乃至传统的伦理道德均有关系。〔3〕 可以说，土地承包经营权制度设计是集体意识在物权制度上的反映。土地承包经营权的取得正是以农民集体经济组织或村委会落实相关农民集体的集体意识的结果，而这也是农村集体土地所有权的公有性在土地承包经营权上的具体体现。

2．土地承包经营权的价值取向

（1） 土地承包经营权追求平等的成员权

作为土地承包经营权诞生的基础———农村集体土地所有权，其强调平等的成员权。尽管农村集体土地所有权以前的行使走过弯路，如客观上造成平均主义、“大锅饭”现象，但是不可否认的是追求农民集体成员的平等的成员权、追求农民集体成员之间的互助合作则一直是农村集体土地所有权内在的价值目标。 《农村土地承包法》 第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”，第十八条第一项规定：“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。”从上述规定看，土地承包经营权是农村集体经济组织成员平等地获得农村集体土地使用权的权利。由此观之，土地承包经营权的初始取得在农民集体成员之间是平等实现的。

（2） 土地承包经营权追求农民普遍的权利，而非单个或部分农民的权利物权具有排他性，即除了物权主体之外，排斥其他主体非法的干涉。土地承包经营权对外当然也具有物权排他性的特点，但是土地承包经营权并非简单的自然人所有的权利，其权利的实际享有者包含构成农民集体的每一位成员。正如学者指出的：“当前我国农村的土地最根本的功能还是为每一个农村农民提供生活保障和基本福利。”〔4〕 构成农民集体的成员必然存在天然的差异，其民事行为能力和民事责任能力不同。但对农民集体内部而言，农村集体土地所有权不会因为农民集体成员的个体差异而区别对待，反而通常会对农民集体中弱势成员予以特殊照顾。这一点完全符合民法的公序良俗原则，体现了同情照顾弱者的善良风俗。有学者曾指出：“许多国家关于农地利用权利的安排都是从农村社会共同体整体发展的角度考虑的。除了预留必要的公用土地，鼓励集体所有等安排外，各个土地所有权人可以通过联合互助等形式，促进共同体发展。这是农地所有权的社会功能。”〔5〕 可见，追求农民集体的共同发展，保障成员的普遍权利实乃土地承包经营权的重要指向。

二、农民专业合作社的主要目的与价值取向

2007年全国人大颁布了 《农民专业合作社法》，意味着农民专业合作社作为一种新型的民商事主体在我国得以确立。农民专业合作社其在本质上与国际上存在的合作社有诸多相同之处，国际合作社联盟界定的合作社重要原则：进退自由、互助合作、成员民主控制 （一人一票） 等原则 〔6〕 也是我国农民专业合作社的基本原则。按照农民专业合作社法的定义：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。”该法第三条规定了合作社的基本原则：成员以农民为主体；以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益；入社自愿、退社自由；成员地位平等，实行民主管理；盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量 （额） 比例返还。从农民专业合作社的定义以及其基本原则可以看出农民专业合作社的主要目的和价值取向。

1．农民专业合作社以农民为主体，以为农民服务为主要目的

虽然农民专业合作社与农村集体经济组织有根本不同，如“农村集体经济组织中土地等生产资料属于本组织所在社区范围内的农民集体所有，其天生具有社区性等特点”，〔7〕 但农民专业合作社强调以农民为主体，这表明这种组织形式主要是为农民服务的，是为农民发展所创设的一种法律主体形式。关于 《农民专业合作社法》 的草案说明也指出“本法的调整对象应当体现：第一，主要由享有农村土地承包经营权的农民组成”。〔8〕 这表明虽然作为一种新型的社会主义市场主体，但其目标主要是为享有土地承包经营权的农民服务。这与土地承包经营权的价值取向是一致的，为了维护农民的共同权益，并且是由农民组成的法律主体。

2．农民专业合作社强调成员的互助合作，追求成员的共同利益

强调成员的互助合作、追求成员的共同利益是农民专业合作社与其他民商事主体重要的区别，公司等商事主体主要是资合或者资合与人合相结合，其追求营利，实行按股分红。而合作社则强调成员之间的互助与合作，“合作社产生的原因是社员需要合作社这种互助合作组织来弥补自己在生产、销售、购买、贷款、保险等经营环节上的劣势地位”。〔9〕 也就是说，对于成员而言，合作社是一个平台，通过这个平台将之前互相没有关系的成员连接在一起，共同应对经营方面的困难与风险。合作社本身并非以营利为目的，而是以为合作社成员提供其所需要的服务为主要目的，从而实现成员的共同利益。这一点与土地承包经营权产生的主体基础也有相似之处，土地承包经营权是农民集体对农村集体土地所有权的权能行使的形式，村委会、村民小组等是土地承包过程中的组织者、实施者，它实施的是农民集体共同的意志，维护的是所有农民的合法权益，在此过程中其本身并无任何营利之目的。

3．农民合作社成员地位平等，对合作社实行一人一票的民主控制

农民专业合作社实行民主管理的实质，是由成员通过民主程序直接控制本组织的生产经营活动。虽然我国农民专业合作社法规定有附加表决权，但是合作社主要控制程序还是一人一票的民主控制。这是农民专业合作社与公司等法律主体的又一重要区别：公司是资本控制，体现的是“资本民主”；而农民专业合作社主要实行一人一票的民主控制程序，其体现的是“人的民主”。合作社与农村集体经济组织的重要相似之处，后者也强调平等的成员权。

三、土地适度规模经营的现实需要

农村土地实行家庭承包后，虽然在一定时期显著促进了农村发展，但“随着经济社会快速发展、市场竞争日趋激烈，小规模家庭经营的弱点也逐渐显现。如何提高家庭经营抗御自然风险和市场风险的能力，将小规模的分散经营与国内、国际大市场对接，是我国加快农业与农村经济发展的重要问题”。〔10〕 就土地进行农业生产的功能而言，要充分有效地发挥土地的功能，就必须追求土地使用权能的集中行使。我国现行的土地流转制度，其根本目的就在于促进农村土地的规模经营。但是是否任何能够实现土地规模经营的形式都值得我们支持和鼓励？这需要冷静地思考。毫无疑问，我国实现土地规模经营的措施要有一定的价值取向。我国农村集体所有权制度是将农民、农业、农村贯穿在一起的关键法律制度，其变革既要达到促进农村、农业发展的目的，又要尽可能维护农民的合法权益，使得农村集体土地创造的收益能真正为农民所支配，同时不是少数农民享有，而是大多数农民 （集体） 受益。土地规模经营变革的价值目标要符

合我国农村集体所有权制度蕴含的价值取向，即实现农民集体成员的共同富裕，避免农村两极分化，保障农民集体成员拥有平等的成员权，追求农民集体成员之间的互助合作。

四、土地承包经营权流转至农民专业合作社的契合性

土地承包经营权行使的价值取向与土地承包经营权入股农民专业合作社有天然的契合性。

1．农民专业合作社模式与我国土地承包经营权价值取向的一致性

土地承包经营权行使模式创新以及土地流转的目标应是实现农民集体成员的共同富裕，缩减农村的两极分化。早在1927年3月，毛泽东在 《湖南农民运动考察报告》 中就把发展合作社列为十四件大事之一。〔11〕 互助合作是解放前在解放区就已广泛存在并予以推广的制度，解放后土地改革后更是通过农业生产合作社逐步完成了农村的社会主义改造，并将农村土地的私人所有逐步改造为合作社所有直至农村集体所有。应该说合作社对我国在人多地少的情况下实现农民的组织化，避免农村重新两极分化，提高农村生产力水平发挥了积极的作用。农民专业合作社较之传统的初级社、高级社有所不同。如按照 《农民专业合作社法》 规定合作社是法人主体。但是从本质上而言，农民专业合作社与初级社、高级社在一定程度上都具有合作社的共同特征。农民专业合作社与农村集体所有权的追求农村集体经济组织成员共同富裕、享有平等的成员权、成员之间不存在剥削等目标方面具有一致性。这种一致性与将农村集体土地使用权能流转向“农业大户”或者公司、企业等根本不同。观之 《农民专业合作社法》，其“谋求全体成员的共同利益”，实为达到共同富裕；其规定“成员地位平等，实行民主管理”实为主张成员享有平等的成员权；规定“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量 （额） 比例返还”实为另一种形式的“按劳分配”。这里的“劳”衡量的标准就是交易量 （额），因为这里的量 （额） 体现的农产品当然来源于农户的劳动，所以可以将这种“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量 （额） 比例返还”的原则看作“按劳分配”的变型。以上三点都与农村集体所有权追求的目标相一致。这与以“股本”作为参与管理及盈余分配基础的现代公司制企业存在本质的不同。总之，将农民专业合作社作为实现农村集体土地规模经营的方式符合农村集体所有权追求的目标。

2．土地承包经营权入股农民专业合作社的意义

其一，改变农户作为农业生产经营的基本民事主体的地位，改由合作社作为参与市场竞争的基本民事主体。农户作为农业生产经营的主体，大多农户的经济实力有限，所以农户作为基本民事主体，其抗风险能力很弱。但是如果将分散的农户组织起来，则就会增加农户抗风险能力。所谓“一根竹篙难以经风雨，众人划桨可渡大帆船”。同样，在农户作为农业生产经营主体时，农户之间基本不存在互助合作，大多是“单打独斗”，要求每户农民从生产环节、生产技术到销售等各方面都成为多面手是不现实的。但是在合作社这一民事主体中，可以加强社员之间的互助合作，在生产资料采购方面、在产品销售方面由于其规模化效应可以增强合作社交易过程中的谈判砝码，利于减少生产经营成本，增加生产经营收益。其二，农户在合作社中享有不以资本分别的平等的成员权。民商事主体由资本决定成员的有区别的成员权不同，合作社实行“一人一票”原则，农户在合作社中享有平等的成员权，不因投入资本的不同而有所区别，并由此形成对合作社事务的平等的参与权、管理权。其三，细碎化的农村集体土地行使模式在合作社的组织下实现集中行使，产生规模化效应。由于在合作社的组织下进行生产经营，客观上实现了原来农户细碎化的农村集体土地达到规模经营的效果。另外要实现可持续发展，必须“制定战略保护农地及其可持续利用”。

合作社可以提供单个农户无法得到或掌握的技术服务。其四，农户在合作社这一民事主体中社员内部互相之间不存在剥削，社员对外可以尽量减少被剥削。与土地流转向农业大户或公司、企业相比，相同的土地承包经营权，由于模式选择的不同，会产生收益分配的区别，合作社模式下其收益权能主要由农户享有，而“公司＋农户”模式及农业大户模式则农户只能分配部分收益，并且收益权能的分配权掌握在公司或农业大户手中。对农民加入合作社的研究表明，政府支持是农民加入农民专业合作社的重要动因。〔13〕 基于土地承包经营权制度设计与农民专业合作社在价值取向上的契合性，政府应当将土地承包经营权流转至农民专业合作社作为土地流转的重要方向，在政策层面给予更多支持。