作者  董景山 北京农学院文法学院法学系教授

农村土地流转问题是近年来“三农”问题研究的热点，经济学界、法学界、社会学界等从不同角度入手对此进行了全面深入的理论探讨与实证研究，并已就一些重大问题达成共识:在农村土地是否应当流转问题上均认为应当鼓励农村土地有序流转，以实现优化配置农村土地资源之目的，另外对农村土地流转过程中应注重保护农民权益这一点也无异议。目前还没有形成统一意见的是如何进行农村土地流转具体的制度设计，很多学者力求设计出逻辑自洽的农村土地流转的制度框架，但是这些框架因为我国农村土地问题的重大性、复杂性、牵连性、多样性等诸多因素的影响，往往导致具体的制度设计不现实、不可行或难以操作。当然，对于这样一个重大而复杂的课题，依笔者蝼蚁之力，也难能找到万全之策，但笔者仍不揣浅陋，认为或可从较为笨拙老实的类别化的角度对农村土地流转问题进行思

考，庶几能对农村土地流转问题研讨的路径抛砖引玉。

一、对农村土地流转问题进行类别化思考的前提与理由

农村土地问题乃至“三农”问题之所以会成为我国学界研究关注的重要问题，是因为其不仅是关乎我们社会发展的重大课题，而且我国的实际情况在国际上也可谓独一无二，有突出的自身特点。为此，我们只能基于我国现实进行相关制度的探索与创新，这些现实情况即为我们展开农村土地流转问题探讨的前提。归纳起来，与我国农村土地制度密切相关的以下前提因素将长期存在。

(一)对农村土地流转问题进行类别化思考的前提

前提一:农村土地的集体所有制性质将长期存在，不会改变。新中国成立后，通过1951年实行农业合作化运动直至后来的人民公社化运动，将农村土地农民私有的土地制度改造成:“三级所有，队为基础”的农村土地的集体所有制。我国改革开放以来农村进行的一系列改革都是在此基础上展开的。我国宪法从根本政治制度的高度确认了农村土地集体所有制。其后的农业法、土地管理法、农村土地承包法、物权法都是在遵循这一制度的前提下制定的。当然对农村土地制度学界对此多有探讨，进而提出了农村土地“私有化”、“国有化”及坚持集体所有制三种主要观点。主张土地国有化的学者认为土地国有化可在制度上废除使用权垄断，通过地租对土地的自由流转进行调节，实现土地的规模和集约经营［1］。主张土地私有化的学者认为马克思主义并不完全排斥土地的私人占有，特别是那些小农政府，无产阶级夺取政权后，完全可以允许土地私人占有和使用［2］。长远来看，由于土地的“私有化”与社会主义公有制无法匹配，因此这种主张显然不可取。实行“国有化”，一会打破农村现存的集体所有体制，二是如果土地国有化后农民、农村集体与土地的关系的界定是十分复杂的问题。因此“国有化”也需要十分慎重。从我国法律体系来看，从宪法到部门法律都宣告我国农村土地集体所有制度。《农村土地承包法》《物权法》等一系列法律的颁布清晰地表明我国还是坚持农村土地集体所有制。

另外，党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的文件精神也充分表明，我国农村土地集体所有制是长期制度，不会改变。前提二:农民的身份因素短时间内难以改变。新中国成立后长期实行城乡二元的经济制度，进而在法律层面得到落实确认。这种制度与所涉及主体的权益有密切联系，从参政议政的选举权与被选举权到受教育权、自由迁徙权再到医疗、养老等的社会保障权，无不与之直接相关，而且这种相关性导致农民与居民成为社会上存在差别待遇的两种截然不同的身份。恰恰是这一系列的制度最终导致农民现在的社会弱势群体地位。虽然户籍制度改革的呼声越来越高且不久很可能打破城乡户籍制度的区别，但是笔者认为，仅仅改革户籍制度并不能解决根本问题，问题的关键是能否解决城乡二元的差别待遇问题，即如有些学者所言的能否“给农民国民待遇”问题。只有给予农民与城市居民同等的“国民待遇”［3］，才意味着农民不是一种身份，而转变成一种职业。前提三:城乡有别的社会保障制度短时间内难以改变。党的十七届三中全会提出“逐步实现农民工劳动报酬、子女就学、公共卫生、住房租购等与城镇居民享有同等待遇，改善农民工劳动条件，保障生产安全，扩大农民工工伤、医疗、养老保险覆盖面，尽快制定和实施农民工养老保险关系转移接续办法。统筹城乡社会管理，推进户籍制度改革，放宽中小城市落户条件，使在城镇稳定就业和居住的农民有序转变为城镇居民。”我们注意到这毕竟只是目标而且也只能是逐步实现，况且这些设想也仅仅针对农民工，并非无有差别地对待所有农民。新中国成立50多年来制度层面导致的城乡不平等已累积很深，不可能“快刀斩乱麻”式地迅速扭转。另外该决定提出建立“新型农村合作医疗制度”以及“新型农村社会养老保险制度”，这意味着从政府体制上我们并未谋求实行“城乡一体化”的社会保制度，仍然停留在城乡差别对待的境况。我国农村土地的集体所有制、城乡有别的社会保障制度、农民不同于居民的“身份”待遇等等均意味着农民是我国特殊的经济主体和法律主体，而且是社会学意义上的群体性“弱势群体”，基于社会公平与稳定起见，在进行制度设计与考量时均不能无视该群体的特殊性。国外也有学者认为:“目前的法律制度是保障中国农民土地保有权的重要潜在保护措施。”［4］基于此，本文的探讨均将在这样的前提条件下展开。

(二)对农村土地流转问题进行类别化思考的理由

1．权利主体与权利客体客观上存在类别化现象对农村土地流转问题可以归纳出应遵循的基本原则———如“平等协商、依法、自愿”的原则，但在具体的可操作的制度设计上，很难或根本不能产生出适合各种情形的模式，这是由于前述城乡二元的体制差异导致权利主体的分化及权利客体的分化，这种分化实际就是客观上的类别化。所谓类别化，是指一类事物有自身特点能将其与他类事物区别开来。就主体而言，有农村村民与城市居民的差别，这种差别导致其具体权益的差别，如:城市居民享有的失业、医疗、养老保险、住房公积金等待遇农村村民不能平等享有，甚至根本没有。那么对农民唯一可以依赖的农村土地资源利益分配格局上同样应有区分;从权利客体而言，我国土地分为农村土地和国有土地，农村土地又分为农业用地和非农用地和荒滩、荒山、荒坡、荒沟等“四荒”地。由于自然因素的原因，农业用地又可分为耕地、林地、草原等。

2．类别化的考量能够平衡维护相关主体(主要指农民)利益与促进农村发展的冲突农村发展是我国社会发展的重要组成部分，没有农村的发展不可能有社会整体发展。农村发展的目标是向农业现代化、农村城镇化推进，而农业现代化的标志之一是土地规模经营。我国目前是以分散的家庭联产承包经营为主，不能发挥规模经营的优势。要实现土地的规模经营就需要通过土地流转实现土地资源的规模化。也就是说，农村发展避不开土地资源规模化这一路径，但是这又与我国现在的家庭承包经营模式存在矛盾。因此如果强行推行土地规模化，必将损害一部分农民的利益。在农村土地流转过程中，可能与之有关的主体有村委会、村民小组、村民(农民)、农民专业合作社、其他主体等。由于前述农民作为一种特殊的经济主体与法律主体之原因，在土地流转过程中对各种主体进行类别化考量，可以使农民基本利益得到特别关注，以避免为所谓农村发展而损害农民利益之现象出现。因此，在土地流转方面，应从类别化的角度入手，以维护和保障该群体的合法权益。

二、对农村土地流转进行类别化考量的具体内容

对农村土地流转进行类别化考量主要可从流转涉及的主体①、流转客体、流转方式角度进行，根据流转涉及的主体与流转客体、流转方式的不同分别予以考量。

(一)依土地流转涉及的主体进行考量

土地流转的目的在于优化配置土地资源，充分发挥土地资源的规模效应。前已提及，我国农村土地目前大部分还担负有保障功能，而促进农村土地流转就是促使农村土地由保障功能向资源功能转化，在这种转化的过程中要根据流转涉及的主体的类别进行具体的利益衡量与制度设计。总体而言，农村土地流转涉及的主体主要有下列几类。

1．流转主体。流转主体主要是指农村土地流转的出让人与受让人。(1)村民(或农户)。村民是农村土地承包经营权与宅基地使用权的主体。(2)土地使用权受让的其他主体。这些主体主要指除村民(农户)以外的受让土地使用权的主体。

2．流转涉及的其他主体。流转涉及的其他主体主要指与农村土地流转利益②有关联的主体。这样的主体主要指村民委员会、村民小组等拥有农村土地集体所有权的组织。农村土地流转主要发生在这两种流转主体内部及之间。对村民(农户)由于其现处的弱势主体地位，在土地流转过程中必须对其权益进行充分考量。因此《农村土地承包经营权流转管理办法》规定农村土地承包经营权流转要遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。其根本原因在于维护村民对自身权利的处分权。这意味着在农村土地流转的过程中，任何组织和个人无权以优化配置土地资源等任何借口强制村民进行土地流转。需要指出的是，集体经济组织内部的土地调整实际上也是一种土地流转的特殊形式，是农村土地的重新调整分配，这种土地流转分配并非需要全体村民的一致同意，只要符合法律规定(2/3多数)即可。本集体经济村民之间的土地流转由于其处于集体经济组织的范围之内，因此其可以各种形式任意流转，是否有偿流转亦由其自由决断。而且由于这种流转并未突破农村土地特定村委会或村民小组集体所有的框架范围，因此并不需要村委会或村民小组的同意。至于村民与土地使用权受让的其他主体之间土地流转，由于其突破了农村土地特定村委会或村民小组的框架范围(这种突破主要指土地使用权不是在本集体经济组织成员的范围之内了)，这种突破影响了土地使用权原有框架范围的稳定性，因此要征得村民委员会或村民小组的同意。当然，这也要根据流转方式不同视具体情形而定。

(二)依土地流转客体进行考量

按照卡尔·拉伦茨教授的权利“三阶层客体理论”，权利客体可以分为三个阶层:第一阶层的权利客体，是指支配权或利用权的标的。此类客体是有体物和无体物以及人的各个可以独立的、分离的，并由此成为一种标的的外在表现形式或形态;第二阶层的权利客体，是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，表现为权利与法律关系。第三阶层的权利客体，是指作为一个整体并且可以被一体处分的某种财产的权利，或者某种特殊财产的权利［5］。对农村土地流转问题类别化考量可以从两个阶层的客体分别予以考量。

1．依权利客体的第一阶层划分。农村土地作为可被支配的有体物，依其用途可以分为建设用地与非建设用地。非建设用地依其自然属性与用途，可以分为耕地、林地、草原、“四荒”地等。建设用地主要指农村宅基地与农村基础建设用地及乡镇企业用地等农村建设用地。

2．依权利客体的第二阶层划分。依权利客体的第二阶层而言，土地流转的客体主要体现为农村土地使用权。农村土地所有权不发生主体的变动，农村土地使用权主要分为农村土地承包经营权与宅基地使用权及农村其他建设用地使用权。从权利客体的第一阶层把握，主要是流转土地的用途不能随意改变。首先，农业用地的涵义要进行界定，农业用地与非农业用地的界限应该区分开来。如现实生活中，将大片的土地建设成高尔夫球场，这种现象看似栽植了大量草坪，与农业用地很相似。但所占用的土地实则丧失了大部分的生态维护功能，不能将此类情形简单地划分为农业用地。其次，土地流转后，农业用地不能随意转变为非农业用地。农业用地转变为非农业用地(包括建设经济开发区等)必须设计严格的审批程序。再次，土地流转后，农业用地的使用方式只能向有利于农业生态发展的方向进行，应保持土地流转前后土地的功能一致或向更好的方向发展。如草原不能开垦成耕地，仍应维护草原的使用功能。但是如果将“四荒地”经过生态开发改善了原有的生态功能，就要鼓励。总之，要根据流转土地的用途变化对土地流转进行事前限制与事后监督。至于已经获得规划批准的农村建设用地的流转应该完全市场化，抛弃现行的只有通过土地征收方式才能使农村集体土地进入建设用地市场的做法。真正做到只有为了公共利益的需要才能进行土地征收，凡是与公共利益无关的商业开发需要使用农村集体土地的，均应通过土地流转的方式进行。政府可以也只应通过税收的方式参与农村建设用地土地流转收益的分配，而应放弃现行的政府先征收农村集体土地再予以出售的方式直接获取土地流转收益的方式。从权利客体的第二阶层把握，农业用地土地流转的客体主要是农村土地承包经营权，农村建设用地流转的主要是建设用地使用权，宅基地流转的客体主要是宅基地使用权。农村土地承包经营权有期限，因此其流转的期限不能超过剩余的土地承包经营权期限。农村建设用地使用权与宅基地使用权也可以比照城市房屋所有权50年、70年(商用房屋所有权50年、居住用房房屋所有权70年)的期限，规定相应的期限。至于农村建设用地使用权与宅基地使用权的自由流转是否应予以限制，有学者已就宅基地流转的可能性和现实必要性进行了透彻的分析，并指出“以农民为‘弱者’，而由立法者充当其监护人，未必真正维护了其利益，‘弱者’并非‘弱智’，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。”［6］农民虽是弱势群体，但他们也是理性人，他们同样有能力判断自己行为的利害得失。因此立法限制农村宅基地的自由流转实际上不是保护农民利益，恰恰由于其不能自由流转而体现出应有的市场价值，而损害了转让人的利益。限制农村土地进入建设用地市场其出发点同样也并不是为了保护农民利益，其恰恰是政府为了在农村土地上获取大量的利益，各级政府的土地财政就是鲜明的例证。所以，如果为了保护农民利益，农村建设用地使用权与宅基地使用权的自由流转则不应限制。

(三)依土地流转方式进行考量

农村土地流转依流转客体的不同流转方式也不尽相同，就土地承包经营权而言，主要有转包、出租、互换、转让、赠予、继承、抵押、入股等方式流转。这些流转方式按照物权是否发生变动的角度来看是有区别的，“把各种形式无区分地放在一起规定，无法体现土地承包经营权的物权属性。”［7］因此，对各种流转方式进行甄别是必要的。转包、出租的流转方式是设定债权的流转方式，并不发生土地承包经营权的物权变动。这两种流转方式均不发生承包方与发包方之间土地承包经营关系的变动，只是承包方在土地承包经营权之上设定的债权，因此对这两种流转方式不应进行任何限制。互换、转让、赠予、继承、抵押、入股的流转方式应发生物权的变动，因此对这些流转方式应区别情况不同对待。这些流转方式以不影响对外流转土地承包经营权农民的基本生活为前提，这是因为如前所述我国土地承包经营权对农民现在还担负社会保障功能的缘故。互换、入股这两种方式中对外流转土地承包经营权的农民实际上并未丧失对土地利益的持续获得，因此除土地使用用途外其他方面无限制之必要。继承不存在原有土地承包经营权人的社会保障问题，但可能影响其他集体经济组织成员的土地利益③，应区别情况具体对待。转让、赠予、抵押的前提同样是不应影响对外流转土地承包经营权农民的生存，如其在没有其他生活来源的情形下将全部土地承包经营权进行转让、赠予、抵押，此种情形应予限制，即其只能部分转让、赠予、抵押土地承包经营权。至于农村建设用地及农村宅基地的自由流转，前已论证应允许其自由流转，因此不必依流转方式之不同加以限制。

三、对农村土地流转进行类别化考量应注意的几个问题

(一)农村土地流转进行类别化考量应与城乡一体化进程与时俱进2008年党的十七届三中全会做出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“到2020年，农村改革发展基本目标任务是:农村经济体制更加健全，城乡经济社会发展一体化体制机制基本建立。”在今后的十来年，我国城乡一体化的进程将进一步加速，农村土地流转问题应与城乡一体化进程紧密结合。这主要体现在对流转主体的考量上，随着我国农民工政策的进一步落实，那些举家离开农村土地且在城镇已经获得了相关的社会保障的村民(农户)，应该鼓励其农村土地承包经营权的流转，当然这种流转的前提是其确已获得相应的社会保障，以避免其失去了农村土地的保障，也没有获得城镇相关保障的情形发生。与此同时，应该避免部分(村民)农户同时享有农村土地保障和城市社会保障两种保障方式，应该做好这两种保障的衔接工作。总之，应该根据城乡一体化的进度采取鼓励农村土地流转的政策以及相关的配套措施(如离地务工农民获得城镇居民等同的社会保障问题等)，这样农村土地流转类别化考量的过程中才不至于过于僵化，以免违逆农村土地流转的愿望、阻碍城乡一体化的进程。

(二)农村土地流转进行类别化考量应注意维护农民的基本权益

农村土地流转过程中，维护农民的基本权益应放在首位。对土地承包经营权而言，首先，农民(农户)对土地承包经营权流转的处分权能应受到尊重。《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条规定:“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地”，该规定就在于保障承包方(农民)对土地承包经营权流转的处分权能，即土地承包经营权是否流转、流转给谁以及如何流转等事项，除非法律有特别规定，均应由承包方(农民)自己决定。有学者认为:“农民土地权利受到侵害的重要原因是有关程序不透明，农民参与不够或未能参与。”［8］其次，农民处分自己权利时的财产利益应受到尊重。农民对土地承包经营权的处分权能直接涉及到处分设计的财产利益，与此相关的财产利益只能由农民(农户)享有，其他任何单位和组织都无权以任何理由侵占。

(三)农村土地流转进行类别化考量应与培育农村土地流转的市场紧密结合

土地承包经营权要成为农民的财富，发挥其经济效益，市场化是其基本条件。同理，农村建设用地使用权以及农村宅基地要真正成为农民的财富，也要促进其市场化。对土地承包经营权而言，农地流转市场的形成要具备三个条件:有效的供给主体———农地转出农户、有效的需求主体———农地转入农户或其他主体以及有效的交易制度环境［9］。农地流转的供给主体与需求主体都需要政府从政策层面进行有效培育。农地转出农户要做到能长期脱离农业生产才能转变成有效的供给主体。因此在农村城镇化发展过程中要落实离地农民(农户)的社会保障，这样其才能有安全感，才会成为有效的供给主体。农地需求主体培育的关键是提高农业产业的比较利益，通俗地说，就是从事农业生产经营的主体有钱赚，能够获得相应利润。除政府支持农业产业化的政策之外，还要对农业生产主体进行资金支持甚至直接的资金补贴，这样才会形成有效的农地需求主体。另外，政府要建构良好的农地流转交易制度，《农村土地承包经营权流转管理办法》做了一些规定，但是要形成良好的农地流转市场，降低交易成本，还需要规范流转程序、培育土地经营公司、土地评估事务所、土地银行等中介服务组织，还需要完善、细化、并随着城镇化进程不断突破相关法律规范。惟其如此，农地流转市场交易制度环境才会动态地不断完善。至于农村建设用地进入建设用地流转市场，其实并不存在制度上难以逾越的障碍，只要政府放弃与农民争利益的现行做法，通过税收杠杆调整土地收益分配，并比照已有国有土地建设用地使用年限规范农村建设用地使用年限即可。同样，农村宅基地也不必像现在重重限制其市场化，只要严格落实“一户一宅”制度即可。这样既能很好地解决农民(农户)将其土地使用权转变为现实财富的可能性，又不至于造成农村建设用地(宅基地)市场的畸形与混乱。许多地方的“小产权房”现象以及北京宋庄“画家村”案件就是农村建设用地(宅基地)市场畸形化的典型例证④。

(四)农村土地流转进行类别化考量应建构土地流转的监督机制

如前所述，促进农村土地流转的目的在于充分优化配置土地资源。但是土地作为一种不可再生、不能替代的不动产资源，其利用用途应受到严格监督。否则，极易造成土地资源的滥用与浪费。倘若如此，则不仅不是优化配置土地资源，而是破坏土地资源。因此，应加强农村土地流转的监督机制尤其是土地用途的监督机制。从监督机制实施的节点来看，主要可分为流转前的监督和流转后的监督。

1．流转前的监督。对土地承包经营权而言，从流转涉及的主体看，村民小组、村委会等均不能作为农村土地承包经营权对外流转的主体。只有拥有土地承包经营权的农户才是对外流转土地承包经营权的适格主体，但是村民小组、村委会是土地承包经营权流转涉及的主体，为了保护农村集体土地权能的完整性，村民小组成员或其他村民在同等条件下可以优先受让向外流转的土地承包经营权。就流转方式而言，转包、出租等流转方式不必经过任何事前监督，但由于对外(主要指对非集体经济组织成员以外的主体)转让土地承包经营权同样关系到农村集体土地权能的完整性，因此应赋予村民小组、村委会同等条件下优先受让的权利。另外从流转客体的使用用途而言，应保证是在原有基础上优化利用土地资源。如在“四荒地”上植树造林，耕地的规模化生产。但如果流转耕地改变了原有用途应进行事前评估以决定是否允许流转。如:将原来的耕地挖成池塘，进行养鱼。甚至在流转的耕地上进行工商业生产。这种流转必须在土地利用整体规划内进行审批，否则不应允许流转。

2．流转后的监督。农地流转后的监督应主要集中在土地用途方面，土地用途不可随意改变。监督的原则仍然是看是否优化利用土地资源，至少不能改变流转土地的原使用用途。如农业用地流转后不能随意变为工业用地，耕地流转后不能随意变成以旅游休闲功能为主的用地，否则应进行相应的处罚，以确保土地资源的合理优化利用。

注释:

①此处用“流转涉及的主体”而不用“流转主体”，主要因为“流转主体”一般指向外流转土地使用权(包括土地承包经营权与宅基地使用权)的一方及受让流转土地使用权的一方。而土地流转涉及的主体还可能包括村委会、村民小组等拥有农村土地所有权的主体。

②这里的土地流转利益除了流转主体之间直接的经济利益之外，还包括集体经济组织基于集体所有权而产生的土地上利益，其他集体经济组织成员基于成员权而享有的优先权利益等。

③如农村有新生儿，有去世的老人，则后者基于土地承包经营权上的利益不能依继承法由其后代继承，应将此种利益分配给前者;但是如果，去世的人还有未成年子女需要抚养，则此种情况下应允许继承。

④小产权房现象的主要原因是农村土地不能直接进入建设用地市场，大量的土地收益被政府所得，农民所得甚少，因此农民不得已违规在农村土地上建房出售，以求自己能获得相应的土地收益。2007年12月18日，北京市第二中级人民法院终审判决画家李玉兰要在判决生效之日起90日内将买了5年的农家院腾退，村民马海涛给付李玉兰补偿款9万余元。法院在终审中首次认定了画家村农村房屋买卖合同无效。5年前，李玉兰一家人从河北迁居宋庄，花4万5千元从村民马海涛手里买下一个两百平米的农家小院。与李玉兰一样，短时间内，200多名艺术家在宋庄定居。2006年这里被规划为北京市十大文化产业集聚区之一。水涨船高，这里的地价逐年看涨，于是出现多起卖房村民讨要宅基地的诉讼。2006年，20多名画家收到村民起诉书，他们依据“居民不许买农村宅基地”的政策，要求画家们退房。在这份判决后，法院又判其他13名画家90天内腾退购买的农民房屋。(详细资料请查阅:记者李丹:北京宋庄画家村13名画家被判90天内腾房，“画家村”遭集体讨房，城里人买农民房是否合法?以及其他有关北京宋庄“画家村”农民讨房相关网页。另外，全国各地都有大量类似的案件与判决。)这里需要指出的是，按照法律规定法院的判决并没有错，因为1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的明确规定:农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。我们这里且不讨论该通知的性质，可见法院的判决是有据可循的。但是，农民当初将房屋卖给画家同样是双方的真实意思表示。这样的判决无异于支持出尔反尔、不守诚信的行为，与法律所倡导的诚实信用原则是尖锐对立的。其实，上述现象出现的根本原因在于政府不允许农村建设用地直接进入市场，不允许农村宅基地自由流转。