作者  董景山 北京农学院文法学院法学系教授

通常在一国疆域特定的情形下，一国的土地 资源亦已特定，在人们对土地资源需求总体增长 的前提下，唯一的解决思路是使现有土地资源达 到可持续地永续利用。本文试图在我国当前土 地利用现状的基础上探讨我国土地利用管制的 目的及应遵循的原则。

一、我国土地利用现状简单考察 ( 一) 我国土地利用客体状态的现实数据 从有关数据看我国的土地资源利用现状堪 忧，“据全国土地变更调查，2008 年我国农地总面 积为 65691. 81 万 公 顷，占 土 地 资 源 总 面 积 的 69. 1% ，农业用地占主导地位。在农业用地中， 牧草地、林地比重较大，耕地次之，其他农用地和 园地比重较小。我国土地利用呈现以下几个特 征: 人口和粮食生产区域不平衡，东部地区人地 矛盾十分突出; 土地利用程度较高，未利用地多 为难利用地; 土地利用程度与利用效益区域差异 较大; 土地质量状况不容乐观 ，农用地等别总体 偏低，对国家粮食安全构成威胁。”［1］( P11 ～ 15) 上述 数据从宏观上表明我国土地利用程度已经较高， 这意味着通过提高利用程度来提高土地利用效 益的潜力较小，另一方面，我国的土地等别总体 偏低，土地质量状况前景堪忧。另外，“由于不合 理使用化肥、农药，工业废水废气污染等原因，我 国土地污染呈现比较明显的加剧趋势。据不完 全调查，目前我国受污染的耕地约有 1. 5 亿亩， 污水灌溉污染耕地 3250 万亩”。［1］( P11 ～ 15) 这意味 着土壤质量也存在巨大隐患，进而会影响我国的 粮食安全、食品安全。 另一组调研数据也从微观上揭示出农村承包 地在利用和保护方面存在的严峻问题，据有关调查 结果，不少地方存有在耕地上建窑、建坟( 占受访 者 的 21. 07% ) 及 建 房 的 现 象 ( 占 受 访 者 的 28. 79% ) ; 在耕地上挖沙、采石、取土的现象( 占受 访者的 14. 06% ) ; 另外有 41. 47% 的受访农户认为 本村的土地肥力下降或水土被污染，其中认为该情 形严重的受访农户占 46. 38%。［2］( P12) 数据表明，在 农地上进行建坟、建窑、建房、挖沙、取土等显性破 坏存在不少，平均占受访农户的 20% 左右; 另外有 五分之二的受访农户认为土地肥力下降和水土被 污染，其中认为情形严重的将近一半。农户是与土 地接触最为密切的主体，其对农地保护和农地质量 状况的判断具有足够的说服力。 也有学者认为，“由于大规模的生态退耕退掉 了大量低等劣质耕地，尽管同期建设用地也占用了 部分优质耕地，但数量远少于前者，加上土地整理 提高了部分耕地的质量，以及农业耕作改良措施提 高了土壤肥力，所以从整体上促使耕地质量略有提 高或者说没有下降，但主要耕作土壤类型区的多数 01 土壤处于中间偏低的土壤肥力等级，所以耕地质量 总体上显然处于偏低的水平。”［3］( P4 ～ 8) 总而言之 ，我国土地保护总体状况不容乐 观，一方面，在土地数量尤其是耕地数量保护方 面在加快城市化的背景下形势严峻; 另一方面， 我国土地的质量总体偏低，在保障农地的生产能 力、确保粮食安全方面面临挑战。 ( 二) 我国土地利用管制主体意识的现实 数据 关于土地保护涉及数量和质量两个方面，土 地改良主要体现为土地质量方面。从现实的调 研数据看，农民对土地数量保护方面已经具备较 好的权利与责任意识，但对土地质量保护的意识 还比较缺乏。 有调研结果显示: “有高达 93. 3% 的受访农 户认为村集体( 经济组织) 应该‘责令破坏耕地的 单位或个人恢复土地原状，并承担赔偿责任’; 有 82. 8% 的受访农户认为村集体应当‘收回被擅自 改变农业用途或连续撂荒 2 年以上的土地重新 经营’; 有 85. 6% 的受访农户认为村集体应当‘协 助土地管理部门对农用地进行监管，落实基本农 田保护责任制’。”［4］( P119 ～ 131) 这说明农户对破坏、 改变用途、撂荒等行为有了较强的保护意识。 土地的保护与改良当然要仰赖人的认识及 其主动行为而达成，从实践调研的数据看，我国 土地利用管制的主体意识存在诸多问题。郑纪 芳等对山东省 17 个地市的 121 个县( 市、区) ， 363 个乡( 镇) ，441 个村所进行的 462 个样本的 调查显示，仅有 13. 7% 的农户认为其是耕地保护 的最主要责任人，即农户没有把自己当作耕地保 护的主体。在耕地质量保护的土地投入方面，农 户有投入意愿，但缺乏投入积极性，并且有投入 意愿的农户更多考虑如何合理利用农家肥，而不 是为提高耕地质量; 在土地耕作方式方面，农户 大多只看重保护性耕作方式带来的经济效益，而 忽视其保护耕地质量的目的，覆盖地膜等保护性 耕作 方 式 反 而 变 成 破 坏 耕 地 质 量 的 方 式。［5］( P82，86) 陈美球等人的调研数据揭示出大致 相同的结论，仅有 30% 左右的农户认为自己是农 地保护的最主要责任人，并且数据显示越年轻的 农户比例越低。另外，被问及在耕地上能否随意 种果树、挖鱼塘时，952 位受访农户中只有 427 位 ( 占 44. 9% ) 认为不可以。［6］( P16 ～ 22) 上述数据表明 农户对土地利用管制的主体意识还没有普遍建 立起来，因而导致其在土地利用管制过程中的行 为出现与土地利用管制的逆向偏差。当然，在土 地利用管制的主体方面并非只局限于农户，还有 许多直接或间接相关的主体。譬如中央政府、各 级政府、村委会等等都是土地利用管制可能牵涉 的主体，这些主体关于土地利用管制的意识与意 愿缺乏现实的调研数据。但对于政府部门而言， 其相关的政策行为也内含着其对所涉问题的意 识与意愿。就中央政府而言，最明显的一些说辞 很能说明其加强土地利用管制的意愿，如“18 亿 亩耕地红线”“实行最严格的耕地保护制度”都清 晰表明中央对土地利用管制的强烈意愿。但是， 对于地方各级政府而言，由于在一定时间段内追 求的价值目标不同，其对土地利用管制的意愿实 际上与中央政府是岐向的，这从一直以来颇受诟 病的( 地方) 政府土地财政便可窥其端倪。 要改变土地利用的严峻现状，必须对土地利 用进行必要的管制。而要使管制发挥良好的效 果又保障社会经济的发展，需要明确土地利用管 制的目的及遵循的原则。即明确当前土地利用 现状下的土地利用管制目标及为实现该目标所 采取的保障措施。

二、土地利用管制的目的 土地利用管制的最根本目的在于实现土地 可持续利用。关于土地可持续利用，目前，国际 上普遍接受的概念是联合国粮农组织《持续土地 管理评价大纲》中对持续土地管理所下的定义: “持续土地管理是将技术、政策和能够使社会经 济原则和环境考虑融为一体的行为结合起来，以 便同时实现保持或提高生产力与服务( 生产性， productivity) 、降低风险( 安全性，security) ，保护 自然资源潜力及防止土壤退化( 保护性，protection) ，经济上可行( 可行性，viability) 和社会可接 受( 可接受性，acceptability) 。”另外，美国经济学 家基于这些理由，Gardner( 1977) 提出耕地保护的 四项目标: ( 1) 地方和国家的食品安全; ( 2) 农业 产业的就业; ( 3) 城市与农村土地的有效分配; ( 4) 环境保护。类似地，Hellerstein etal. ( 2002) 也 提出耕地保护政策的五项目标: 发展模式、食品 安 全、健 康 经 济、环 境 服 务、保 护 农 村 和 谐。［7］( P43 ～ 47) 综合起来，我们可以大致归纳土地保 护和利用的以下几个长远目的。 ( 一) 持续生产抑或保障粮食安全 俗话说“民以食为天”，对于土地的重要部 分———农地，人类对其最主要也是最根本的需求 就是在其上能实现持续的农牧生产，以便满足一 国或一地对粮食产品的基本需要。天生烝民，同 时也给予其生存和发展的土地。所谓“一方水土 养一方人”的另一层含义就是，这方人的生存和 生活首先主要仰赖这方水土。 “粮食是一种特殊的产品，不仅具有食物属 11 性，也具有能源属性、金融属性、政治属性、人权 属性”。［8］( P28 ～ 35) 尤其从国家层面而言，粮食问题 乃是一国的战略安全问题。所谓“仓廪实而知礼 节，民不足而可治者，自古及今，未之常闻”，两千 年前的贾谊已经洞察到粮食问题关乎一国的存 废兴衰问题，这样的原理贯穿千年。因为无论作 为个体的自然人还是作为群体的国民，首先要解 决生存问题，然后才谈得上发展问题。因此，粮 食安全问题是天大的问题，这是无法也不能将其 托付他人的。 ( 二) 协调城乡经济社会发展 从理论上看，由于城市对土地集约利用的效 率较高，城市化可以将转化为市民的农民所占用 的农地尤其是居住用地( 即我国的宅基地) 释放 出来，重新回归到生产功能的农地状态，反而有 利于土地发挥功能。但是现实的社会往往不会 简单地“此进彼出”，而是具有反应滞后性。美国 地理学家 Ｒ. Northam 分析指出城市化的初期及 中期加速阶段，城市化的土地利用集约程度较 低，城市质量难以满足转移人口的生存需求，此 时城市化形式多为粗放式的外延扩张而忽视城 市内涵建设。此时，会有大量的耕地资源被占 用。在城市化后期阶段，城市发展成熟，服务功 能健全，城市对经济及人口的承载能力有了质的 提高，转移人口不仅可释放出大量土地，还可在 不消耗耕地的前提下被城市消化，此时城市化对 耕地资源保护的正效应将超过负效应。［9］( P206 ～ 209) 总之，在工业化、城市化进程中，土地体现出协调 城乡经济社会发展的功能。 ( 三) 资源保护与发挥生态功能的目的 土地的资源保护与发挥生态功能的目的，便 是随着人类对自然认识的提高而产生的。在古 代，人们虽然也有敬畏自然、敬畏土地的心理与 行为，但由于人类行为对自然环境的影响微乎其 微，远未达到今天这样人与自然存在严重矛盾冲 突的状态。对土地而言，那时主要是承载生产功 能的财产权，而且其作为财产权的权利源泉也主 要来自于其是具有可以交换买卖的具备生产功 能的不动产。但是，随着人类活动尤其是工业文 明下城市化对自然的负面影响日益显著，人类逐 渐认识到资源保护与生态的重要性，从长远视角 看这同样会影响人类的生存与发展。而生态功 能的实现主要依靠附着于土地上的自然附着物 的天然功能的发挥。因此，土地利用管制也有将 土地界定为重要的自然资源，并实现其生态功能 的目的。我 国《全国土地利用总体规划纲要 ( 2006—2020 年) 》明确提出，“按照建设环境友 好型社会的要求，立足构建良好的人居环境，统 筹安排生活、生态和生产用地，优先保护自然生 态空间，促进生态文明发展”。 综上，土地利用管制在当前历史条件下主要 应达到以上三项基本目的。这些目的的实现一 定程度上要仰赖于土地利用管制，而土地利用管 制要达到理想效果，必须遵循一些基本原则。

三、土地利用管制的基本原则 土地利用管制的基本原则乃是土地利用管 制基本目的实现应遵循的准则。换言之，只有在 这些相关准则的规制、保障、支持下，土地利用管 制才会科学、有序地展开，土地利用管制才能产 生实效，并避免产生方向错误。 ( 一) 依法管制原则 所谓“没有规矩，不成方圆”。无论是发达国 家还是发展中国家，对于土地利用管制都制定有 一系列法规。一国的土地利用出现问题，往往是 没有好的法律制度加以规制，或者有相关的制度 但不能得到有效落实。 之所以土地利用管制要依法规制，乃是因为 土地不仅具备一般商品属性和生产要素的基本 特性，又要看到土地作为典型的不动产就是它具 有稀缺性，在市场条件下通常会导致被追逐。加 之作为特殊的自然资源，其功能是复杂多元的。 依法规制一方面要确定具体地域的土地要承载 发挥怎样的功能; 另一方面要确定在土地发挥功 能并由此产生或带来权益的过程中，如何分配权 益，如何化解不同权益主体之间的冲突。上述两 方面必定都需要有事先的处理依据，而这些事先 的依据就是所谓法律法规。必须按照已有的法 规进行土地利用管制，就是依法规制。换言之， 依法规制就是将法规作为土地利用管制的尺度。 ( 二) 政府主导与群体参与相结合原则 土地利用管制是关乎一国发展的宏观战略 问题，首先政府应承担起责任。从现实角度而 言，任何个体都没有能力也不可能成为宏观问题 的引领者。政府首先应该对土地利用管制之于 国家经济、社会可持续发展的重要性有清晰定 位，并据以形成其对土地利用管制的战略目标， 在此战略目标的指引下实行相关立法及制定政 策，进而引导、促使社会将这些措施落实到位，并 最终达至政府所追求的土地利用管制的目标。 但是，土地利用管制目标的实现，绝不是政 府( 或公权力机构) 的独角戏，其需要与土地利用 管制有直接或间接联系的诸多社会主体的共同 参与。乃至政府( 或公权力机构) 创设土地利用 管制的宏观战略目标时也需要社会群体基于一 定的程序规则参与，政府主导与群体参与的结合 21 才能实现土地利用管制的目的。 ( 三) 保障农民利益原则 毋庸讳言，在我国，目前与土地联系最密切 的乃是面朝黄土背朝天的农民。土地利用管制 的法律规制，除了达成前文所述的主要目的外， 使农民的权益得到确认和保护应是题中应有之 意。“农民需要政策激励，更需要制度公平。在制 度上保障农民获得平等发展机会，享有平等权 益”。［10］( P1 ～ 4) 在快速城市化、现代化、工业化社会 发展进程中，农民基于土地的权益被剥夺、损害 已是不争的事实。土地由生产功能转化为建设 功能时，土地增值收益与土地的原始所有权人大 部分无关; 土地日益受到工业化的废水、废气而 导致的污染破坏; 土地的生态维护功能未得到任 何的回馈。所有这些现象都表明农民基于土地 的若干基本权益要么还不被承认( 如农地的生态 功能而引致的请求生态补偿的权益; 土地转为建 设用地时农民不能按比例直接参与增值所获收 益，只能接受固定的征收补偿) ，要么还没有在实 践中得到落实。 作为弱势的群体，农民基于土地的权益受到 侵害时，农民初期只能选择默默承受。但是当作 为人的最基本权利———生存权难以获得保障时， 农民此时往往转变成逼上梁山，铤而走险的反面 角色。由于土地不当征收、随意占用农地等情形 而导致的群体事件便是这种逻辑下的实例。 与其被动地事后灭火，莫若事先防范，就是充分 尊重切实保障农民基于土地的相关权益。因此， 土地利用管制应该遵循的一个重要原则便是保 障农民利益，否则无论程序上多么完美的法律设 计在实践上都只能是海市蜃楼。实际上，“社会 规范和法律学说都关注到对土地利用管制的限 制以及保障土地所有人的权利”［11］，保障农民利 益正体现出这样一种理念。 ( 四) 立法借鉴原则 一般而言，立法都体现为滞后性的特点，但 是就土地利用管制，有必要进行前瞻性的立法规 制。这是由土地的独特特征决定的，土地作为特 殊的自然资源，难以生产、再生。在土地利用管 制的立法中，应该大胆借鉴国外土地利用管制立 法较为先进的国家，暂时不必担忧我国法律实施 的环境、执法者以及大众的相关意识是否具备， 素质是否达到。因为从社会发展的进程看，我国 目前是快速工业化、现代化、城市化的发展中国 家，发达国家在上述“三化”的过程中所遇到的土 地问题我们基本上都难以避免。作为人均土地 资源极其缺乏的国家，它们没有遇到的问题我们 可能也会遇到。“他山之石，可以攻玉”，借鉴其 他国家或地区尤其是走过工业化、现代化、城市 化国家或地区在土地利用管制方面的做法，吸收 其经验，借鉴其教训，在一定程度上可以使我们 少走弯路、错路。 ( 五) 保护保育与有效利用并重原则 从土地功能角度而言，土地主要是发挥生产 功能、生态功能及为工业化、城市化提供资源要 素的功能。土地利用管制就是保障上述功能协 调不悖地发挥出来。就我国而言，一方面要通过 土地利用管制，保障土地数量尤其耕地数量不减 少，保育并改良农地质量( 包括促进农地更好发 挥功能的生产条件的改良) ; 另一方面，又要注重 发挥土地在经济社会发展中的促进作用，即有效 利用土地。这其中包括永久发挥生产、生态功能 的有效利用，以及农地功能转用的有效利用。前 者意在使土地能可持续地有最大的产出，以便满 足人们的生存、生活的粮食与生态需求; 后者意 在为工业化、城市化提供充分但节约的土地资源 要素，以便满足社会经济发展的需求。 土地利用管制和土地有效利用在一定程度上 存在矛盾冲突，二者并重，表明二者不可偏重一方， 二者的关系是事物一体的两面，偏重一面，另一面 也便失去意义。因此，土地利用管制与有效利用应 把握好“度”，这是法律规制中必须照顾到的。 ( 六) 土地利用管制与土地法律制度和谐统 一原则 由于“社会、政治、经济、精神和文化的力量 共同塑造了我们土地利用的政策、实践以及法律 的内容”［11］，因此一国的土地利用管制制度必然 是这些力量所塑造的一国土地法律制度的组成 部分。如果把一国的整个土地法律制度体系看 作是一棵大树，那么土地利用管制的相关制度应 该是这棵大树的重要枝干，前者由于后者才成为 完整的整体，后者则由于前者才体现出其存在的 价值与意义。换言之，如果没有具体的土地利用 管制制度，那么一国的土地法律制度体系必然是 有缺失的，并进而导致其土地利用是不可持续 的; 而土地利用管制制度作为一国土地法律体系 的有机组成部分，其要发挥或更好地发挥作用， 必须仰仗整个土地法律制度体系的协调运作。 我国的改革开放发端于农村，农村的改革起 源于土地制度的改革。到目前为止，我国形成了 《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、 《农业法》、《草原法》、《森林资源法》、《环境保护 法》等一系列与土地制度有关的立法，形成了我国 基本的土地制度法律体系。除了上述法律中关于 土地利用管制的相关法条外，另外还有《基本农田 保护条例》、《土地整治条例》等行政法规对土地利 31 用管制进行了规定。从过去 35 年来的实践看，我 国对土地有效利用而进行的法律规制基本是成功 的，最大限度地发挥了土地的生产功能———实现 了了不起的成就: “我国的耕地面积为 18. 2 亿亩， 占全球的比重不到 9%，而我国人口约占全世界的 19%。我们现在年产 11791 亿斤粮食，大概占全球 粮食产量的 22%”。［12］但是，与此同时，我们也应 看到我国目前的土地法律制度: 重利用，轻保护; 重 数量控制，轻质量保育与改良。短期效果虽然令人 满意，但是能否长期持续令人担忧。由此看来，我 国农地制度的法律规制除了继续关注如何高效利 用土地外，应该将视角更多地投入到如何保障农地 可持续利用的土地利用管制上来。 ( 七) 因地制宜区别对待原则 天地造人往往赋予每个人不同的禀赋，社会 发展追求的境界就是“人尽其才，才尽其用”，从 而使每个人都从容地立于天地之间，而不能立出 一个或几个模板，大家都千篇一律，这样不仅不 美好，而且也无法实现。同理，就不同地区的发 展而言，从客观上看，一国由于自然地理、社会历 史条件的不同，各个地区所具备的资源优势和发 展空间各有不同。好的法律制度在于规制引导 具体的地区根据自己的条件以及发展阶段，找到 更适宜的发展模式。 牵涉到土地制度问题，我国幅员辽阔，从热 带到寒温带，只差寒带几乎具备了所有气候类 型; 从土地类型看，山地、林地、草原、丘陵、湿地、 沙漠等农地类型样样俱全。因气候及土地类型 不同，以及土地所处位置、土地的土壤肥力、水利 条件等的差别，使得不同的土地承担着不同的社 会发展功能。正是由于土地被要求承担的社会 发展功能不同，除了有统一的土地制度之外，还 应该允许各地区在国家长远利用规划的基础上， 对土地利用进行因地制宜的管制。关于土地利 用规划的作用，美国学者早在 1973 年就提出， “毫无疑问，土地利用规划不仅是将来也是当前 土地发展最重要的事情。”［13］ 《全国土地利用总 体规划纲要 ( 2006—2020 年) 》中也明确提出: “加强区域土地利用调控和引导，明确区域土地 利用方向; 制定和实施差别化的土地利用政策， 促进主体功能区的形成”的目标。 在《全国土地利用总体规划纲要 ( 2006— 2020 年) 》中将我国土地利用区域根据土地利用 现状、土地资源条件、经济社会发展条件、区域发 展战略等划分四大区九小区，分别提出了未来的 土地利用目标与战略，要实现这些不同的目标战 略，除了统一的土地利用管制外，各地还应该在 上一级的土地利用管制制度之下，根据当地情形 进行适宜的土地利用管制。