作者  董景山 北京农学院文法学院法学系教授

一、我国土壤保护的立法现状

(一)土壤保护立法内容单薄

从现行立法看，我国土壤保护立法还比较薄弱。即便新修改的《环境保护法》也仅有32、33和50条的部分内容涉及到土壤保护问题，其关注点涉及土壤污染以及土地沙化、盐碱化、水土流失等土壤退化内容，但其规定主要属于宣示性质，难以直接调整相应的法律关系。《土地管理法》也仅有第35条针对土壤保护，提出“各级人民政府应当采取措施，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地”。该规定同样属于宣示性条款。这些土壤保护的宣示性条款“缺乏相关的配套规定来支撑制度得到切实的实施。”①现行与土壤保护有关的最为具体的法律是《防沙治沙法》，虽然该部法规具有操作性，但主要为“预防土地沙化，治理沙化土地”而立，换言之，其主要针对特定范围和情形的土地而创设，因此并不涉及土壤保护的其他内容。仅从土壤污染防治角度而言，有学者已指出现行的“这些法律规定对满足现代土壤污染防治的要求来说，是远远不够的。”②对于土壤污染防治现行法律规定尚难以满足要求，对于更为全面的土壤保护，现行法律规定则更为欠缺。

(二)土壤保护立法未形成体系

虽然我国现行法律法规中涉及到土壤污染防治的内容非常多，但分散而庞杂。③ 未能形成完善科学的土壤污染防治法律体系。至于更宽泛范围的土壤保护立法更是缺乏基本的框架。不过令人欣慰的是我国的土壤保护立法已经纳入到全国人大的立法规划，④一部致力于土壤污染防治的法律呼之欲出。但需要指出的是，这部正在酝酿中的《土壤污染防治法》其关注的主要是我国目前亟待解决的土壤污染问题，也就是说其还不是全面的土壤保护立法。

(三)我国土壤保护现行立法与生态文明不相匹配

在生态文明的理念下，土地利用必须尊重自然规律，对土壤的保护要遵循土地的自然生态特性。土壤本身就是大自然各种条件共同作用而产生的，因此其属于整个生态系统的有机组成部分，并应当以这样的思路去合理利用、保护乃至改良土壤。胡锦涛同志指出:“建设生态文明，实质上就是要建设以资源环境承载力为基础、以自然规律为准则、以可持续发展为目标的资源节约型、环境友好型社会。”⑤这是我国从政策方针层面对生态文明发展理念的确立，但这种理念在法律层面的落实需要从立法理念到具体条文的层层变革更新。就目前看，我国现行的土壤保护立法还远未与生态文明的需求有效连接起来。

二、生态文明建设与土壤保护的内在联系

(一)土壤是生态文明建设的物质载体

“国土资源是生态文明建设的物质基础、空间载体和构成要素，支撑各行各业，影响千秋万代，在现代化建设中具有全局性、战略性、根本性的地位”。① 迄今为止，人类的绝大部分活动都是建立在土地的物质基础之上，而土地则是由土壤堆积而成。“土壤是人类物质发展的基石，并且在社会可持续上具有基础地位。”②从某种意义上而言，地球上的万物都“来自于土壤，而后复归于土壤”，离开了土壤，甚至人类文明都不复存在，更遑论生态文明建设。因此，生态文明建设理念的确立以及实施都要充分考虑土地及土壤在其中的地位与作用。

(二)土地及土壤保护是生态文明建设核心的有机组成内容

“生态文明是现代社会人类文明的基本形态之一，是人类社会继原始文明、农业文明、工业文明之后又一种新的文明范式。”③与之前的文明相比，生态文明是以全新的价值观、内在追求去看待和审视人类社会发展的进程、人与自然的关系等一系列重大课题。具体到土地与土壤方面，就需要人类从可持续发展的角度出发，追求土地与土壤的永续利用。从土地与土壤所承载的功能看，除了其空间承载功能外，土壤的生产、生态等养育功能的正常有效发挥正是生态文明追求的目标。土壤处于地球表面大气圈、水圈和陆地表层的交汇处，是陆地表面物质循环、合成、交汇及生命活动最活跃的部分，特别是土壤之上的绿色植物的光合作用合成有机质及产生氧气、土壤的矿质营养支持植物生长发育等自然运转过程，支撑起整个地球上的生命及其活动的生态系统。因此，从土壤的生产、生态等养育功能看，保持并促进其养育功能的正常发挥，均是生态文明建设的有机组成内容。

三、土壤保护立法的顶层设计

(一)为生态文明建设服务和追求土地永续利用应作为土壤保护立法的核心价值取向“作为人类文明的一种高级形态，生态文明是人与自然关系的一种新颖状态，是人类文明在全球化和信息化条件下的转型和升华”。④ 生态文明是人类对人与自然关系的全新认识，“它表征着人与自然相互关系的进步状态”。⑤ 在进行土壤保护立法时，需要将这种全新、进步的认识贯彻到法律条。文中。因为法律的制定就在于通过调整特定的社会关系来达到相应的目的。土壤作为最为重要的自然资源以及生态文明的物质载体，土壤保护应当将为生态文明建设服务作为其核心价值取向。土地永续利用是可持续发展理念在土地利用上的具体反映，而可持续发展与生态文明二者是互为表里，相辅相成的，要实现社会可持续发展必须以与生态文明相匹配的思想意识、法律制度、生活方式以及行为方式为前提;建设生态文明其最终目的就是实现整个人类社会的可持续发展。由此观之，土地的永续利用其根本目的在于人类社会的可持续发展。由于利用土地与土壤过程中，必然会产生相应的利益冲突以及利用模式、利用程度是否科学适当等的困惑，当此之时，土壤保护的核心价值取向，就成为解决利益冲突，判断土地利用模式、利用程度等是否科学适当的价值尺度。譬如:“肥料是植物营养的重要来源，但不合理的使用会产生很多负面影响。”①如长期不合理施肥不仅会造成环境污染，还会导致土壤板结、土壤微形态恶化等土壤环境质量下降的情形。这些情形当然与土壤永续利用的目标相冲突。此时用生态文明和土壤永续利用的尺度去衡量，就必然能得出确定的结论:即应按照有利于土壤永续利用的方式科学施肥，平衡促进生产与土壤保护二者之间的关系。进而在法律制度等方面给出正确的导向，通过立法确保人们选择与生态文明相匹配的行为模式。

(二)土壤保护立法应从综合发展的视角立意

1． 将土壤作为整个生态系统的构成要素予以对待

土壤是复杂的生态系统的构成要素，其本身构成复杂、功能多重而微妙，是地球上万物产生的础。这点古人已有深刻认识，《中庸》有言:“今夫地，一撮土之多，及其广厚，载华岳而不重，振河海而不泄，万物载焉。”这段话深刻指出了土壤与万物的内在关系。从土壤的功能看，“土壤是多重功能载体”。②1999年德国颁布的《联邦土壤保护法》(Federal Soil Protection Act)将土壤的功能划分为自然功能(作为人类、动物、植物和土壤生物栖息地;作为自然系统的一部分，尤其是指水和氮循环的组成部分;作为分解媒介，缓冲过滤，尤其是指地下水保护)、自然人文档案记录功能以及与人类利用相关的功能。③ 《英国第一部土壤行动计划》(The First Soil Action Plan for England: 2004－2006)将土壤功能总结为以下六项:生产功能;土壤、水和空气的互动功能;土壤对生物多样性的保持功能;土壤对自然景观和文化遗产的承载保持功能;土壤在矿物质提炼中的功能以及土壤在建筑和环境建设中的功能等。④ 从土壤所承载的复杂功能看，土壤不是孤立存在的，土壤不同功能的发挥乃是其与其他事物交互作用、互动下而完成的。换言之，土壤是自然生态系统的有机组成部分。因此，在进行立法的候，必须将这一事实考虑进来。在进行土壤保护立法之时，应考虑到具体的保护对与土壤存在有机联系的其他方面的影响。如对生物多样性的影响，对水资源储存利用的影响等等。同样地，在进行与土壤保护有内在联系的其他相关立法时，也应将其对土壤可能产生的影响考虑进来。

2． 将土壤保护放在社会发展的宏观全局中考量

土壤保护是环境保护制度的重要组成部分。但是现行的政府决策机制往往导致环境保护问题在经济发展决策中得不到应有的考虑，主要因为“负责管理和保护环境的机构与负责经济的机构在组织上是分开的。……政府未能使那些政策行动损害环境的机构有责任保证其政策能防止环境遭受破坏。”①此，在社会发展尤其是经济发展的决策过程中应当将环境问题作为重要的要素予以考虑，即实施环境与发展综合决策。所谓环境与发展综合决策，“是人口、资源、环境与经济协调、持续发展这一基本原则在决策层次上的具体化和制度化。通过对各级政府和有关部门及其领导的决策内容、程序和方式提出具有法律约束力的明确要求，可以确保在决策的‘源头’(即拟订阶段)将环境保护的各项要求纳入到有关的发展政策、规划和计划中去，实现发展与环保的一体化。”②具体落实到土壤保护方面的综合决策，就是各级政府及其部门在制定发展政策、规划和计划过程中，应当将土壤保护纳入到考量的范畴。这样，才能促使相关决策对土壤保护的影响是正向的。

(三)建立全面保护的理念

土地保护通常在两个层面上展开，一是土地数量的保护，一是土地质量的保护。土壤保护主要牵涉到土地质量保护的层面，而土壤保护又可以在两个向度上展开:其一，防止或避免土壤退化、恶化。土壤污染、土壤流失、土壤酸碱化，土地沙化，土壤内在结构恶化等等都属于该保护向度。其二，改善提高土壤整体功能。改善土壤内在结构、提高土壤肥力以及其他有助于促进或提高土壤功能持续有效发挥的情形。通俗而言，就是一方面防止土壤变差，另一方面采取措施促使土壤变得更好。只有这两个向度都顾及到，才能称得上对土壤的全面保护。因此，在我国土壤保护制度创设过程中，除了对当前亟待解决的土壤污染，土壤流失、土地沙化、土壤盐碱化等土壤恶化的问题进行立法规制外，还应当就改善提高土壤质量方面进行立法引导，形成完善周延的土壤保护制度体系。

四、土壤保护立法的具体展开

在我国现行的土壤保护立法中，散落的法规主要建立了以下与土壤保护尤其是土壤污染防治密切相关的制度:土壤污染监测、评估和报告制度，土壤污染监督和管理权限制度，土壤污染的整治和修复制度，土壤污染治理经费制度，土壤污染责任制度。③ 从土壤全面保护的视角看，至少在以下方面需要澄清、创设或者进一步完善。

(一)澄清土壤保护的立法思路

在土壤保护立法的名称上，立法委员主张不同:有“土壤保护法”、“土壤污染防治法”的不同观点。而“‘镉大米’事件令公众对餐桌的安全加倍关注”。① 因此尽快制定“土壤污染防治法”得到了

很多人大代表的呼吁和响应。但是从长远计，我国需要一部全面的土壤保护法。这是因为:其一，虽然土壤污染防治情势急迫，但土壤保护绝非仅仅局限于防治土壤污染的单一向度。如前所述，还有许多其他方面也不容忽视，如土壤流失、土壤盐碱化、土壤退化等都会影响土壤正常功能的发挥。如果说土壤污染防治立法属于“亡羊补牢”的话，则在土壤保护的其他层面更宜“未雨绸缪”。其二，在粮食安全、生态安全等战略利益的考量下，改善和提升土壤整体功能的土壤保护立法更显得意义重大。以我国耕地为例，根据我国近年完成的耕地质量等级调查的结果，“我国耕地质量等别总体偏低”。② 而决定耕地质量等级的关键因素是土壤质量，这表明我国耕地土壤质量整体上偏低。因此，要保障我国的粮食安全和生态安全，还需要在提升土壤质量方面下功夫。另外，关于进行全面的土壤保护立法，国外立法例上也有先行经验:联邦德国、韩国等都制定有综合的《土壤保护法》。综上，我国需要出台全面的土壤保护法。当然，也可以像有学者主张的那样“制定一部专门性的土壤污染防治法，主要解决土壤污染整治问题”。③ 若此，就必须对土壤保护的其他方面另行立法，惟其如此才能保证土壤保护立法的全面完整性。

(二)完善土壤保护的主体责任制度

土壤保护系宏大系统工程，非个别主体能独立完成，需要不同主体从不同的角度承担相应的责任。从承担责任主体的不同类型，大致可以分为管理主体的责任、土地使用主体的责任以及其他社会主体的责任等方面。管理主体主要是指各级人民政府以及与土壤保护相关的政府部门。与土壤保护相关的政府部门主要包括各级国土资源部门、环保部门、农林部门、规划部门、水利部门等，在土壤保护立法中应当明确各管理主体的基本权利与义务，明确其在土壤保护中的职责。“赋予特定组织或行政主体在土壤可持续利用上的管理职责:包括它目前的功能，以及目的和目标等。这需要通过一系列机制来实现，包括组织的目的和政策、规则和管制、激励机制、问责机制、规范、惯例、程序和规划以及控制运作的实践和传统。”。④ 另外，作为管理主体，为了更好地实施其在土壤保护方面的构想和策略，应开展相关的教育，包括对土壤可持续利用的理念、土壤对生态文明乃至人类生存的关键地位的教育，以及对土壤保护的技术课程、相关技能的培训和传播等。由于土壤保护的重大意义及实践中的高复杂性和高难度，我国土壤保护可以仿效日本、韩国以及我国台湾地区管理体制，即在地方由地方各级政府直接负责。较之地方主管部门“地方政府的权限大，协调能力强，内部各部门并没有严重的职能冲突与缺位”，①这样有利于保证各项政策措施的落实和效果。

在我国，应将土地使用主体确定为土壤保护的第一责任人。因为我国实行社会主义土地公有制，即土地为国家所有和集体所有。土地的实际支配主体通常是土地使用权主体。毋庸置疑，直接支配土地的主体与土壤保护的关系更为密切，或者说其更方便随时观察、掌握土壤的自然状态。因此，在立法中应该明确土地使用主体防止土壤退化的义务，以及制定相关的激励机制使其自愿主动提升土壤质量。当然导致土壤恶化的部分原因(如:土壤污染等)来自于企业或自然人等其他社会主体。因此，土壤保护立法中对社会主体的土壤保护义务也须明确规定。总之，土壤保护的主体责任制度就是清晰界定政府、土地使用主体及其他社会主体对于土壤保护的职责与义务，并结合相应的问责机制予以保障落实。

(三)创设土壤信息档案制度

所谓土壤信息档案制度，就是对每块土地的土壤环境状况建立信息档案，并定期测定更新土壤环境状况的信息，根据土壤环境状况对土壤采取不同的保护措施。与此制度相匹配的就是设计相应的科学的土壤环境参数，以此来判断不同地块的土壤应采取何种保护措施。在德国，“联邦政府设立全国性土壤信息系统，各州政府在其辖区设立和运营土壤信息系统将有关主体对特定区域土壤的理、化学、生物特性及土地利用状况调查数据收集并公布，以供政府决策参考及社会监督”。② 建立土壤信息档案制度至少有两方面的积极作用:其一，可以使得政府决策部门及时掌握土壤环境质量的动态，以便分别采取及时相应的预防、整治、修复或改良提高措施。其二，通过相关信息的公布，可以强化社会监督。如前所言，土壤保护应是全社会的责任。强化社会监督即是社会主体共同参与土壤保护的有效方式。因此，在我国土壤保护立法中有必要创设土壤信息档案制度。

(四)建立土壤对生态、环境及人类健康的风险预警制度

在世界自然保护联盟2000年召开的关于土壤可持续利用的世界代表大会提出的解决方案中，明确提出:“尤其应特别关注对于土壤的生态方面的需求和它们在保持生物多样性和人类生存的生态功能。”并且“为了保护土壤环境，各国应根据其能力广泛应用预警措施”③为了保障土壤为生态文明建设服务以及实现土壤的可持续利用，我国应该建立切实可行的土壤对生态、环境及人类健康的风险预警制度，仰仗科学专业的技术手段和措施，通过完备的风险预警评估程序，做到及时发现相关风险，及时处置风险，将风险尽量解决在初始萌芽阶段。

(五)完善土壤污染整治、修复制度及土壤改良制度

关于土壤污染整治与修复，我国目前有“有许多法律法规涉及之”，但“并没有专门的法律法规加以规定”。① 土壤污染整治与修复涉及到土壤污染破坏程度的判断、相关责任认定、土壤分级整治修复的科学参数以及标准等诸多问题，不仅需从法律制度角度，还需从科技角度进行全面恰当的制度设计，因此在立法上应当整合现行各种部门规章等杂乱并行的局面，给出规范统一的规则或原则。基于粮食安全战略的考量，土壤改良制度也应得到应有重视，因为土壤质量的提高必然有助于提高单位土地面积的农产品产量。在土壤改良制度方面，应该平衡生态利益、环境利益等长远利益与增产增收等短期利益之间的冲突，在这种平衡过程中，促进我国整体土壤环境质量稳步提升。

(六)创设土壤质量评价机制

“质量评价在土壤保护、土地合理利用及社会可持续发展中占有重要地位。”②为了实现土壤的可持续利用，就需要相应的机制保证土壤质量不降低、不恶化，甚至有所提升。因此，应建立土壤质量评价机制，以便及时评价土壤保护的实际效果。并将土壤质量评价机制与土壤保护惩治与激励机制有机结合起来，将土壤保护的实际效果和由此引起的法律上的后果连接起来。使得土壤保护的相关责任主体因其土壤保护方面的作为得到正向或负向的评价，从而实现土壤保护的良性循环。当然土壤环境质量在很多层面仅凭肉眼难以做出判断，这需要从科学、专业的角度根据不同的目标确定合理的标准，建立适当的评价模型。

(七)设置促进土壤科技成果转化的程序及具体操作规定

世界目前土壤保护面临的危机有自然因素，但更多是来自于人为因素。换言之，即人类在发展过程中未能很好处理人与自然之间的关系，从这个角度而言，很多自然因素的后面也有人为因素的影子，如土壤流失，其往往因人们不合理利用土地所致。总之，通常是人们在发展的、科学的幌子下导致的土壤环境的现存问题。认识到此点后，除了更新观念外，还需要仰仗现代的科技成果在土壤保护方面发挥作用，要设置与土壤保护有关的科技成果转化的程序及具体的操作规定，使现代科技手段在土壤保护中发挥积极作用。

土壤保护立法要切实发挥作用，需要设立和完善的制度还很多，如:土壤环境保护规划制度、土壤污染整治基金制度、土壤污染监测与应急预警制度等都与土壤保护密切关联的重要制度，篇幅所限不能尽述。土壤保护立法不仅应创设、完善相关的制度，更重要的是要确保这些制度得到有效实施。因为“法律不是用来供人瞻仰的，而是用来在实际生活中规范人们行为的。”，故此土壤保护立法“应重在具体的切实可行制度的创立”。③ 这就要求土壤保护立法要十分注重与国情现实相匹配，并重视相关制度、机制的可行性和操作性。