DOI:10.14058/j.cnki.tzxk.2002.04.004
第17卷 第 4 期天中学刊Vol.17 No.4
2002年 8月Journal of TianzhongAug.2002
试论WTO框架下的外资准入
佟占军
（北京农学院政法系，北京 102206）
摘 要：市场准入是WTO的重要规则。外资准入有自由型、宽松型、限制型这几种模式，我国应采用宽松型并逐渐向自由型过渡。设定外资准入的作用体现为维护国家安全、保护国内产业、实现国家产业政策。我国的外资准入具有自身的特征，应采取措施防止外商规避外资准入。
关键词：外资准入；外资准入作用；外资准入方向；规避外资准入
Abstract:Market access is one of the most important rules of WTO. Free access, loose-fitting access and limited access are three types of alien-investment-access. China should adopt loose-fitting access and convert to free access gradually. The function of alien-investment-access includes: guaranteeing national safety; protecting domestic industry; realizing national industry policy. Chinese alien-investment-access has its own characters. China should takemeasurestoprevent alien investors evadingfrom it.
Key words:alien-investment-access; function of alien-investment-access; direction of alien-investment-access; evasion of alien-investment-access
中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1006-5261(2002)04-0014(04)
可预见且不断扩大的市场准入规则贯穿于《世界贸易组织协定》所包含的29 个法律文件中 [1]（P69）。所谓市场准入，是指一成员方允许另一成员方的货物、服务与资本参与本国市场的程度 [2]（P20）。市场准入是美国积极主张的，最早体现在服务贸易领域。由于投资与贸易不可分割的联系，市场准入也是投资领域的重要问题。站在东道国的立场上，外国投资的市场准入（以下简称外资准入）主要是划分国内产业对外资禁止和限制进入的领域的问题。但市场准入创造者的战略意图是明确的，就是突破对方的国民待遇原则的防线 [3]（P54）。发达国家大谈市场准入的目的在于无障碍地参与他国市场，因而我国在加入WTO之后必须合理设定外资准入，防范外国投资者突破外资准入的界限。
一、外资准入的模式和设定外资准入的作用
（一）外资准入的模式
纵观各国的外资立法，外资准入按限制的多少
收稿日期：2001-12-19
可以分为以下几种模式：
1. 自由型。这是对外资的限制极少的一种模式。实行这种准入模式的国家，只是基于国家安全的考虑规定某些产业禁止、限制外资进入，而很少基于经济保护的原因规定对外资的限制。美国、联邦德国、比利时等经济发达国家和新加坡等发展中国家奉行这种准入模式。联邦德国对外国投资仅是特别行业领域经特别批准，其他行业外国投资者可以自由进入。以销售量而言，原联邦德国15 个最大企业
中，有11个是外资企业。新加坡除公用事业、国内航空运输和某些军工生产不对外资开放外，关于外国投资的行业、投资比例、资本回收、资金汇出等均无限制。
2. 宽松型。这是指对外资的进入领域及股权有一定的限制，但限制相对较少的一种外资准入模式。采用这种政策的国家主要是发达国家，如日本、加拿大、澳大利亚等。一些经济发展较为迅速的发展中国家也对外资限制较少，如马来西亚、泰国等。这些国家对外资进行限制，一方面是出于国家安全
作者简介：佟占军（1973- ），男，辽宁兴城人，北京农学院政法系讲师，法学硕士。
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的考虑，另一方面则是为了防止经济命脉被外资控制。加拿大的外资政策一贯比较自由，但对关键行业却一直加以保护，以控制国家经济命脉。加拿大法律所确定的关键行业可分为金融（银行、保险、证券、信贷及信托业）、能源（石油及天然气生产、电力及天然气公用事业、核能业）、交通（铁路、航空事业）及文化与通讯（广播、出版、通讯）等四大类。泰国规定除公共事业、储蓄银行业、农村银行业、保险业及某些军工产品不对外资开放外，其他行业无限制。
3. 限制型。这是一种对外资持审慎态度，对外资进入限制很多的一种模式。一些发展中国家由于饱受殖民主义奴役之苦，或者由于经济体制的原因，规定许多产业禁止、限制外资进入。非洲的坦桑尼亚外资法将投资领域分为三类，第一类是农业、畜牧业、自然资源、计算机与高技术领域，这些产业对外资开放。除此之外，第二类保留给政府及国有公司，第三类保留给地方企业经营。拉丁美洲—安第斯条约国对外资的限制更多。如厄瓜多尔把产业分为六类，第一类不准外资进入；第二类包括基础工业，保留给本国国民；第三类是银行与保险业，实行股权限制，其余三类在国民经济中不起主导作用的产业则视情况决定是否准许外资进入。
随着世界经济一体化趋势的加强，各国都充分意识到引入外资对发展本国经济的重要性，在外资准入方面向开放、自由的方向发展。
（二）设定外资准入的作用
1. 维护国家安全。在国际社会中，任何国家都对危及自身安全的因素视若洪水猛兽,这些都可以在外资准入上得以体现。在饱受殖民主义奴役之后，许多发展中国家从独立时起就对外资抱有排斥态度。它们通过国有化运动等将外资收归国有，禁止外资进入。即便是今天，发展中国家仍审慎对待外资进入问题，对涉及国家安全以及关系国家经济命脉的产业禁止、限制外资进入。发达国家也不例外，以经济自由化程度最高的美国为例：美国法律规定，对国防工业、原子能工业、航空运输、远洋运输、银行业、保险业、能源和电力开发、卫星通讯等行业限制外资进入。依据美国1998 年贸易法案
中的5021条款，凡是被认为影响了美国国家安全的购并活动要受到专门委员会的审查。总统根椐该委员会的建议，可以下令阻止外国投资者的该类活动。
2. 保护国内产业。各国设立外资准入制度，很大程度上是出于对国内产业保护的目的。每个国
家都会基于各种经济因素形成在国民经济中起主导作用的产业，并以此为龙头带动经济发展，这种产业称为主导产业。那些有发展潜力、经过一段时间的保护能够成熟的产业称为幼稚产业。发达国家经过较长时期的经济持续发展，已经建立起门类较为齐全的产业体系，主导产业已经成熟稳定，幼稚产业也不多见。发展中国家则是经济发展起点低、时间短，产业结构不合理现象严重，许多产业尚是空白或是初级发展阶段。一般而言，外国资本在资金、技术、管理等方面都优于发展中国家，它们一旦进入就会对发展中国家的主导产业和幼稚产业产生强劲的冲击。所以在外资准入方面为本国的产业撑起一座保护伞是发展中国家的一贯做法。
3. 实现国家产业政策。各国为保证经济有序发展，总是依据本国的自然资源、基础设施、资金、技术等条件制定切合实际的经济发展规划，在各产业中又规划出发展的重点，体现出宏观上的倾向性。各国引进国外资金的时候，当然是鼓励其投向本时期急需发展的产业。许多国家规定存在过度竞争的产业限制外资进入，急需发展的产业鼓励外资进入，从而引导资金流向，使产业的发展符合规划。
二、我国外资准入的特征和设定原则
（一）我国外资准入的特征
1. 正由封闭走向开放。我国的外资准入经历了一个逐步走向开放的过程。在建国初期，我国通过国有化的形式，将外国在我国投资建立的企业全部转为国有，并从此禁止西方国家在我国直接投资。中国开始改革开放后，招商引资被作为一项迫切的任务提上日程，先后颁布了三资企业法以及其他鼓励外商投资的法律法规。向市场经济转轨的目标确立后，中国提出将逐步实行国民待遇，对外资的开放度进一步扩大。近来，中国在与美国、欧盟达成的加入WTO 协议中，承诺逐步开放电信、金融、商业流通等领域 [4]（P15）。
2. 优惠与限制并存。我国禁止、限制外资进入一些领域，同时又鼓励外资进入另一些领域。关系国计民生的主导产业、幼稚产业以及与国家安全息息相关的产业禁止、限制外资进入。与此同时，对投资于出口型企业、技术先进型企业以及沿海地区的生产型企业普遍给予优惠。
3. 准许进入的产业较为单一。长期以来我国准许外资进入的产业主要集中于第二产业，而且是以
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加工制造业为多。第一产业的农业，第二产业中的交通、邮电、通讯、银行、保险等服务行业则禁止或限制外资进入。这样就使得外资的资本构成、产业投向不合理。结果不但没有促进急需发展的“瓶颈”产业、高科技产业的发展，而且又造成某些产业过度竞争的局面。
（二）我国外资准入的设定原则
从我国的国情出发，我国的外资准入应采取宽松型，并应随着市场经济的发展逐渐向自由型过渡。我国外商投资的领域可划分为四类，划分原则为：
1. 禁止类。对可能危害国家安全和损害公共利益的外商投资项目应依各国通行做法列为禁止类产业。我国是一个人均自然资源相对匮乏的国家，现有耕地面积也呈减少趋势，因而对于破坏或者浪费自然资源以及占用大量耕地的项目应列入禁止类。为防止发达国家转嫁环境危机，造成对我国生态环境的破坏，污染严重的项目应列入禁止类。为了保护我国的传统产品在国际市场上的竞争优势以及进一步弘扬民族文化，对于运用我国特有的工艺或者技术生产的产业应不允许外资进入。
2. 鼓励类。对于鼓励类外商投资项目，我国可以对其规定种种优惠，以引导外资流向。我国现今急需发展的是高新技术产业和交通、能源、重要原材料等基础产业。据世界银行专家预测，1995—2004年，我国公共设施投资需 7400 亿元 [5]（P29）。应大力鼓励外商向此投资。对于能够综合利用自然资源和再生资源的项目也应加以鼓励。同时，为促进中西部地区发展，对设在中西部地区的外资项目，应给予更大的优惠。
3. 限制类。我国的市场经济尚处于初级阶段，许多产业属于幼稚产业，对此要予以保护，限制外资进入该产业领域。主导产业是我国经济起飞的龙头，为保持其优势，应限制外资进入这一领域。国家实行垄断经营的行业，如某些产品的专营专卖，贵重、稀有矿产资源的勘探、开发等等也应列入限制类产业。过度竞争往往会造成社会资源的浪费，更会引发不正当竞争行为，造成对市场经济秩序的破坏，国内生产能力能够满足需要的产业也可以适当限制外资进入。
4. 允许类。对于国内已经发展成熟的产业和一般性产业可以完全对外资开放。成熟产业已经具备一定的竞争能力，能够在国内以及国际市场中占有阵地，外资进入不会形成威胁。一般性产业则对国家安全、政治利益、经济发展没有重大影响，国
内企业占有多少市场份额无关大碍，可准许外资自由进入。这样一方面可填补我国空白，另一方面也可带动我国该类产业的发展。
值得一提的是，在与美国、欧盟等国家或组织签定的“入世”协议中，我国已经对相关市场的开放问题作出承诺。但是，WTO 框架下的市场准入不是一成不变的，它可以通过协议确定，也可以通过协议更改，具有灵活性。因而对于外商投资领域的研究不应仅仅拘泥于已经作出的承诺。
三、对规避外资准入的防范
外资准入划定了外商向中国投资的领域。但是实践中，某些投资者为谋取最大利益，往往绞尽脑汁希望进入禁止类、限制类产业。外商投资的方式主要有两种：一种是创设投资，也就是注入资本，在中国设立新的企业；另一种方式是购并式投资，即以收购兼并国内企业的办法进行投资。以第一种方式投资，外资监管机关会十分明确地对投资项目进行审查，外国投资者很难规避外资准入。以购并式方式进行规避属于间接、变相进入，具有很大的隐蔽性，外商主要以这种方式达到规避外资准入的目的。所谓的购并，指一企业欲将另一正在营运的企业纳入其集团中，或一企业借兼并其他企业来扩大市场占有率或进入其他行业，甚或将该企业分割以牟取利益，即除公司法上的吸收或新设合并外，尚包括股权或资产的购买（但纯粹以投资为目的而不参与营运的股权购买不包括在内），并且此种购买不以取得被购买方全部股份或资产为限，仅取得部分资产或股票即可 [6]（P11）。
外资变相进入禁止类、限制类产业主要有以下几种途径：
1. 跨国购并。这是指海外的资本直接以收购兼并的方式进入禁止、限制外资进入的产业。新设外资企业会受到外资监管机关的严格审查，而购并则属于企业重组，易于逃避监管。如果外资兼并收购的企业属于禁止或限制外资进入的产业，那么外资就以借壳经营的方式突破了外资准入的限制。跨国购并需要大量资金，而且要承担购并失败的重大风险，采用这种方式的一般为实力雄厚的大财团、大型跨国公司。
2. 外商投资企业购并国内其他企业。外商在国内设立的企业是中国法人，在理论上讲，其作为国民便可以从事其他国内企业可以从事的经营活动，
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包括收购兼并属于禁止、限制外资进入的领域的企业。以这种方式规避外资准入的一般是外资独资企业，或者是外方取得控股权的合资企业以及外资以其他方式取得控制权的合资、合作企业。外方在取得控制权后，就可能依照自己的意愿通过购并的方式绕过外资准入的限制。
3. 增资扩股取得控制权。为防止外资取得控制权，进而进行危害国家安全以及经济政治利益的活动，我国往往规定外资在某些产业建立合资企业的股权限制，要求外资所占股份额不得超过一定比例。但目前，中方投资者的财力有限，尤其是国有企业承担着对国家和社会的种种义务，利润中用于扩大再生产的比例很小。外方往往在合资企业建立后中方无力再追加投资之际，向中方提出增资扩股的要求。中方因无法按比例增加大量资金，原有股份便被稀释，所占股权比例骤减，从而失去了控股权。这样，外资就取得了对该企业的经营控制权，突破了外资准入的限制。
4. 以非股权安排方式控制合资企业。所谓的非股权控制是指外商以资金、销售渠道、管理经验等优势使中方形成事实上的依赖而不得不听命于外方的安排。此时，即使中方占有股权份额上的优势，经营控制权也已经易手。如果外商通过非股权安排在事实上形成对该企业（或企业集团）的控制，就等于突破了外资准入中的股权限制。这种方式是最为隐密、最为疏于防范的。因为在该类企业中，中方表面上占有股权优势，而实际上控制权却在外方手中，规避行为难以引起注意。
外商规避外资准入的几种方式往往是被综合、连续运用的。外商一旦实现对某企业的控制后，便会利用该企业连续不断地进行兼并收购，对禁止、限制其进入的产业领域的企业进行间接的、层层递进的控制。名噪一时的香港中策投资集团购并案就
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是如此。外商黄鸿年首先收购了香港的红宝石发展有限公司，易名为香港中策投资有限公司。1992—
1995年，中策公司在大陆收购了山西太原橡胶厂、
杭州电缆厂等4家企业和福建泉州的41家企业以及
大连轻工系统的101家企业。收购后建立合资的股份有限公司，并占有50%—70%的股权。其行业涉及机械电子、化工、橡胶、饮料、食品、医药、金融业、基础设施、商贸旅游等数十个行业，有效地绕过了外资准入限制。
那么如何防范对外资准入的规避呢？可以考虑从以下几方面入手：
1. 对于跨国购并，根据被购并的企业在《外商投资产业指导目录》中属于哪一类产业而采取不同的行动。外商购并属于禁止类产业的企业要予以禁止。外商购并属于限制类产业的企业应要求外商报送审批，视具体情况决定是否允许。外商购并属于鼓励类、允许类产业的企业应进行备案，如发现备案的购并项目中有规避行为可以撤销该购并行为。
2. 外商独资企业或外资控股的合资企业进行购并，亦要求其按照准备购并企业的产业类别或报送审批或备案。
3. 对于增资扩股取得控制权的现象，可以规定对外资实行股权限制的合资企业增资扩股时必须报送审批。如增资后外资股权将突破法律规定的股权上限，应不准许该增资方案。
4. 非股权控制是最难于防范的，因为它并不能在直观上显现出来。对此，外资法可规定外商根椐协议定时转让关键技术、培训管理人员，以此使中方摆脱对外方的依赖。
在WTO框架下合理设定外资准入对于维护国家安全和保护国内产业都具有重要意义。对此问题仍有进一步探讨的必要，本文仅是引玉之砖。
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