作者  佟占军  北京农学院文法学院法学系教授

摘 要:反补贴规则和国民待遇原则是WTO的重要组成部分。二者在要件、能否被用作贸易保护工具、客体、功能等方面存在差异。因此,反补贴规则与GATT、TRIMS、GATS、GPA和《中国入世议定书》项下的国民待遇的适用关系各有特点。有时反补贴措施和国民待遇原则可以同时适用;有时反补贴措施和国民待遇原则可以指向同一种行为,但二者的适用却是非此即彼的关系。

关键词:反补贴;国民待遇;适用

一、补贴、反补贴与国民待遇———问题的提出补贴作为国家发展本国产业或吸引外来投资的重要工具,属于政府对企业或产业的财务支持,是国家对自由经济的干预。根据补贴的“感谢信”流派的观点,进口国会因为出口国补贴出口产品的行为增加国民福利,进口国政府采取反补贴措施会降低本国国民福利(Skyes,1989)。但是,破坏竞争秩序,扭曲资源配置机制,阻碍自由贸易的补贴,从全球福利的角度看是应当被禁止的。美国商务部采取反补贴措施的理论基础是经济扭曲理论,根据该理论,补贴是对经济资源配置的市场过程的扭曲(DOC,1989)。因为经济学家很有说服力地揭示了补贴可能有相当大的扭曲作用,所以,从全球角度看,国际贸易中的许多补贴减少了总体世界福利这一点似乎是清楚的(约翰,2002)。因此,具有上述负面作用的补贴是应当被纳入法律调整视野的。《关税与贸易总协定》(GATT)第6条和第16条是反补贴税的原则性规定,《补贴与反补贴措施协定》(SCM)具体规定了补贴和反补贴规则。根据SCM第1条,补贴是指:(a)

(1)在一成员(本协定中称`政府')领土内,存在由政府或任何公共机构提供的财政资助,即如果:(Ⅰ)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;(Ⅱ)放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收(如税收抵免之类的财政鼓励);(Ⅲ)政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物;(Ⅳ)政府向一筹资机构付款,或委托或指示一私营机构履行以上(Ⅰ)至(Ⅲ)列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别;或

(2)存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持;及(b)则因此而授予一项利益。反补贴则是通过征收反补贴税的方式抵消对制造、生产或出口所直接或间接给予的补贴。

GATT、《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)、《政府采购协议》(GPA)和《中国入世议定书》均规定了国民待遇原则。根据《奥本海国际法》,国民待遇意味着依据国际法,每一个国家至少必须允许外国人在人身和财产安全方面和本国人民在法律面前平等。一般趋势是逐渐给予入境的外国人以与本国国民同样的待遇,但政治权利和义务当然除外(劳特派特,1981)。GATT、GATS、TRIMS、GPA和《中国入世议定书》规定的国民待遇并不相同,各有特点,本文将围绕不同法律文件中国民待遇的特点展开论述。反补贴规则是WTO框架下贸易救济体系的重要组成部分,国民待遇原则是WTO的基石性原则,与最惠国待遇原则共同构成WTO的非歧视原则。在以往的反补贴司法实践中,反补贴措施不适用于非市场经济国家。但自从美国对产自中国的铜版纸启动反补贴程序后,补贴和反补贴规则成为焦点问题。商务部2009年5月19日消息称,据业界反映,美Newpage公司曾于2006年对中国铜版纸提起双反调查申请。

美国际贸易委员会于2007年11月做出无损害终裁,该案以无措施结案。此后中国涉案产品对美出口出现一定增幅。由于金融危机造成美Newpage公司经营状况恶化,该公司意图通过再次申请贸易救济措施扭转当前面临的困境,正式申请可能于近期提出(中华人民共和国商务部公平贸易局,2009a)。另据WTO秘书处2009年5月7日最新发布数据显示,2008年全球新发起反补贴调查14起,中国遭遇10起,占总数的71%,连续3年成为遭遇反补贴调查最多的成员(中华人民共和国商务部公平贸易局,2009b)。对于同一个案件,WTO反补贴规则与国民待遇原则都有适用的余地,这二者如何正确适用是我国在国际金融危机的大背景下应对贸易摩擦时必须予以重新审视的问题。

二、WTO反补贴规则与国民待遇原则的差异———不同的后果

WTO反补贴规则与国民待遇原则都具有对贸易扭曲的矫正功能,都是对一国政府行为的约束,它们具有维护自由贸易的共同价值取向。但是这二者的差异也是非常明显的,同时适用或者适用二者中的某一个将会产生不同的法律后果。因此,厘清WTO反补贴规则与国民待遇原则的差异有助于二者的正确适用。

(一)采取反补贴措施与违反国民待遇原则的要件差异根据SCM第3条第1款,对禁止性补贴采取反补贴措施的要求相对简单,如果一项补贴是(a)法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴,包括附件1列举的补贴;或(b)视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴,那么就属于被禁止之列。对可诉性补贴采取反补贴措施要具备补贴行为、专向性、构成利益和不利影响等要件。补贴行为包括

上述补贴定义中的各项财政支持,利益在SCM中只有一条简单规定。根据SCM第2条第1款,判断补贴专向性的标准是:(a)如授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业,则此种补贴应属专向性补贴;(b)如授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件,则不存在专向性,只要该资格为自动的,且此类标准和条件得到严格遵守。标准或条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明,以便能够进行核实;(c)如尽管因为适用(a)项和(b)项规定的原则而表现为非专向性补贴,但是有理由认为补贴可能事实上属专向性补贴,则可考虑其他因素。此类因素为:有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在适用本项时,应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度,及已经实施补贴计划的持续时间。根据SCM第5条,不利影响是指:(1)损害另一成员的国内产业;(2)使其他成员在GATT 1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损,特别是在GATT 1994第2条下约束减让的利益;(3)严重侵害另一成员的利益。违反国民待遇原则的要件是诸如税费歧视等歧视行为。GATT1994序言这样表述其目的和实现目的的方式:在处理贸易和经济领域的关系时,应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长、实现世界资源的充分开发利用以及扩大货物的生产和交换为目的,期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易中的歧视待遇,从而为实现这些目标做出贡献。国民待遇原则的作用就是“消除国际贸易中的歧视待遇”。在国民待遇原则的适用范围内,只要存在歧视行为就构成对国民待遇原则的违反,获得利益与造成损害并非所问。

(二)反补贴规则和国民待遇原则能否被用作贸易保护工具的差异对扭曲国际贸易的补贴采取的措施是征收反补贴税。通过征收反补贴税可以抵消受补贴产品由于补贴而产生的竞争优势,使该产品回复到没有获得补贴的状态,从而使被扭曲的资源配置机制恢复常态。但是矫枉不能过正,如果对没有扭曲国际贸易的补贴征收反补贴税,或者征收远远高于补贴数额的反补贴税,那么反补贴措施会沦为贸易保护工具。事实上,由于对是否构成补贴和补贴数额的确定存在一定的弹性空间,反补贴措施难免会被用作阻止外国产品进入和保护本国生产者的隐蔽手段。国民待遇对东道国来说是一种义务,是否已经给予外国人国民待遇很容易判断。虽然对外国人来说享有国民待遇是一种权利,但只有在东道国没有给予与东道国国民平等待遇时才能有所诉求。因此,无论母国还是东道国都很难利用国民待遇原则作为贸易保护的工具。

(三)反补贴规则与国民待遇原则客体的差异

根据SCM第2条第1款,补贴的授予对象是授予机关管辖范围内的“企业”或“产业”、或“一组企业或产业”。反补贴税的适用客体也是“企业”或“产业”、或“一组企业或产业”国民待遇原则的客体并不是一致的,在不同的WTO协议中国民待遇的客体是不同的。GATT第3条规定国民待遇的客体是“产品”,GATS第17条规定国民待遇的客体为“服务”和“服务提供者”,GPA第3条规定国民待遇的客体为“产品”、“服务”和“供应商”。《中国入世议定书》第3条将国民待遇的客体规定为“外国个人”、“外国企业”和“外商投资企业”。

(四)反补贴规则的恢复原状与国民待遇原则机会平等的功能差异反补贴规则的功能体现在通过征收反补贴税抵消受补贴产品由于补贴获得的竞争优势,回复遭到破坏的国际贸易秩序。可见,反补贴规则直接消弭补贴带来的不利影响,使进口产品和出口产品在没有补贴响的环境中竞争。国民待遇原则要求给予外国人平等的待遇,外国人因此具有与本国人相等的机会。所以,国民待遇原则追求的是起点的平等,是对竞争秩序的保障。

三、WTO反补贴规则与国民待遇原则的适用———具体分析

虽然反补贴规则与国民待遇原则相同之处颇多,但是二者毕竟有着不同作用机制。在某些情况下,补贴会造成外国人的待遇低于本国人,此时反补贴措施和国民待遇原则可以同时适用,如政府采购;在某些情况下,反补贴措施和国民待遇原则可以指向同一种行为,但二者的适用却是非此即彼的关系,例如出口实绩和当地成分要求。下面将分别阐述WTO框架下不同条约中的国民待遇原则与反补贴规则的适用关系。

(一)反补贴规则与GATT项下国民待遇原则的适用关系

1.GATT第3条第4款与反补贴规则的适用关系。GATT第3条第4款规定,任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时,在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面,所享受的待遇不得低于同类国内产品所享受的待遇。如果进口国对与进口产品同类的国内产品生产者提供补贴,造成进口产品在销售、推销、购买、运输、配送或使用中享有的待遇低于同类国内产品,那么反补贴规则和国民待遇原则可以同时适用。如果补贴是普遍地给予所有国内产品的生产者的,由于该补贴不具有专向性,不能对其采取反补贴措施。但是,该普遍性的补贴会造成外国产品的待遇低于国内同类产品的待遇,违反了国民待遇原则。同理,如果进口产品在销售、推销、购买、运输、配送或使用中享有的待遇低于同类国内产品是补贴以外的原因造成的,那么只有国民待遇原则有适用的余地而与反补贴规则无关。

2.与国营贸易企业相关的反补贴规则和国民待遇原则的适用关系。

GATT1994第17条规定了国营贸易企业:(a)每一成员方承诺,如其建立或维持一国营企业,无论位于何处或在形式上或事实上给予任何企业专有权或特权,则该企业在其涉及进口或出口的购买和销售方面,应以符合本协定对影响私营贸易商进出口的政府措施所规定的非歧视待遇的一般原则行事。(b)本款(a)项的规定应理解为要求此类企业在适当注意本协定其他规定的前提下,应仅依照商业因素进行任何此类购买或销售,包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件,并应依照商业惯例给予其他成员方的企业参与此类购买或销售的充分竞争机会。(c)成员方不得阻止其管辖范围内的企业(无论是否属本款(a)项所述企业)依照本款(a)项和(b)项的原则行事。《关于解释GATT第17条的谅解》第1条对国营贸易企业的定义为:被授予排他或特殊权利或特权,包括法定或设定权力的政府和非政府企业,包括市场营销机构。在行使此类权利时,它们通过购买或销售影响进口或出口的水平或方向。WTO中的国营贸易企业有其特定的含义,是指为政府所有或控制的企业或其他企业,这些企业通过政府授予的权力从事国际贸易活动并可能影响或扭曲国际贸易流向;在国营贸易中,政府或其代理人作为经营者参与商品的买卖,有时甚至直接参与商品的生产(曹建明等,2004)。如果成员方

政府给予国营贸易企业财政支持,由于这种财政支持是针对“一组企业”实施的,很容易被确认为是具有专向性的补贴。那么对国营贸易企业的补贴是否会同时违反国民待遇原则呢?这涉及到对上述非歧视待遇的理解。对于上述非歧视原则是否仅要求当事方对不同的外国产品实施同等待遇,还是包含国民待遇原则在内,学者们看法不尽相同。杰克逊教授主张不包括国民待遇,而达姆则认为两者兼指(Hoekman,2001)。如果认为上述非歧视原则包含国民待遇,那么反补贴规则和国民待遇原则在一国政府对国营贸易企业提供补贴时可以一起发挥作用。如果主张上述非歧视原则不包含国民待遇原则,那么存在补贴时只有反补贴措施的适用余地。

(二)反补贴规则与TRIMS项下国民待遇原则的适用关系

TRIMS附件第1条规定:与1994年关贸总协定第1条第4款规定的国民待遇义务不相符的TRIMS,包括那些根据国内法或行政裁决强制性或可以执行的措施,或为获取某种好处所必需的措施,并且他们还要求:(a)企业购买或使用当地生产的或来自于当地的产品,不论这种要求是以规定特定的产品、或产品数量或价值的形式提出的,还是以规定该企业在当地生产的一定比例的产品数量或价值的形式提出的;

(b)限制企业购买或使用进口产品的数量,并把这一数量与该企业的出口当地产品的数量或价值相联系。前者称为当地成分要求,后者称为出口实绩要求。根据SCM第3条第1款,下列属第1条范围内的补贴应予禁止:(a)法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴,包括附件1列举的补贴;(b)视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。禁止性补贴被认为当然具有专向性。如果一国政府仅仅对外商投资企业要求当地成分或出口实绩,那么这种行为只违反了国民待遇原则。如果一国政府不但对外商投资企业要求当地成分或出口实绩,而且以当地成分或出口实绩为条件给予外商投资企业以补贴,那么这种行为同时构成禁止性补贴和对国民待遇原则的违反。如果一国政府以当地成分或出口实绩为条件给予所有企业以补贴,虽然并不违反国民待遇,但是会遭受反补贴调查。上述结论在美国对中国铜版纸反补贴调查案中亦有体现:1999年《外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法》规定,对购买特定国产设备的外商投资企业,给予增值税退税。在本案中,美国商务部认定晨鸣纸业、金东纸业及金东纸业的一些交叉所有的公司在调查期间获得了有关的退税,因此初步裁定对外商投资企业购买国产设备的增值税退税构成一项补贴。如果购买特定国产设备被指责为违反国民待遇,那么在这种假设之下就存在是否同时适用反补贴规则和国民待遇原则的问题。

(三)反补贴规则与GATS项下国民待遇原则的适用关系

《服务贸易总协定》第15条规定了服务贸易领域的补贴:1.各成员认识到,在某些情况下,补贴可对服务贸易产生扭曲作用。各成员应进行谈判,以期制定必要的多边纪律,以避免此类贸易扭曲作用。谈判还应处理反补贴程序适当性的问题。此类谈判应认识到补贴在发展中国家发展计划中的作用,并考虑到各成员、特别是发展中国家成员在该领域需要灵活性。就此类谈判而言,各成员应就其向国内服务提供者提供的所有与服务贸易有关的补贴交换信息。2.任

何成员如认为受到另一成员补贴的不利影响,则可请求与该成员就此事项进行磋商。对此类请求,应给予积极考虑。第16条第1款规定了服务贸易领域的国民待遇:对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入,每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。GATS是乌拉圭回合经过艰苦谈判达成的关于服务贸易政府管制的多边规则。但GATS第15条对补贴的规定过于笼统,没有规定服务贸易补贴的定义、补贴的衡量标准、补贴的救济措施等内容。SCM是仅适用于货物贸易领域的补贴和反补贴规则,并不能直接适用于服务贸易领域。1995年

WTO成立后,于同年在服务贸易总理事会下成立了GATS规则工作小组,负责包括补贴在内的规则的制定。1996年5月,服务贸易补贴谈判作为工作组三大议题之一正式开始。但是,由于服务贸易领域补贴的复杂性和成员国的分歧较大,服务贸易补贴谈判并没有取得实质性进展。从理论上讲,与货物贸易领域一样,服务贸易领域的反补贴规则和国民待遇原则的适用也存在交叉和分离。但有关服务贸易领域补贴的具体规则的缺失影响了服务贸易反补贴调查程序的启动,而且服务贸易领域的国民待遇是通过谈判赋予的具体的、有限的待遇,这使得服务贸易领域的反补贴规则和国民待遇原则的适用关系更加不确定。

(四)反补贴规则与GPA项下国民待遇的适用关系

GATT1947第3条第8款(a)项规定:本条的规定不得运用于政府机构购买供政府使用、不以商业转售为目的或不以用以生产供商业销售为目的的产品采购的法律、法规或规定。也就是说政府采购中的补贴属于反补贴规则的例外规定。但SCM将政府补贴纳入了法律调整范畴,SCM第1条第1款(a)项规定,“政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物”属于补贴。GPA第3条规定:1.关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规章、程序和做法,各方应立即无条件地向来自另一方的产品与服务和供应商所提供的待遇不得低于:(a)向

国内产品与服务和供应商所提供的待遇。…… 2.关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规章、程序和做法,每一方应确保:(a)其实体不能基于外国属性和所有权成份的比重而在当地建立的供应商之间实行差别待遇……。GPA在国民待遇的客体方面有所突破,不但包括产品和服务、服务的提供者,还包括产品的供应商。歧视性的政府采购其实是对本国缺乏竞争能力的企业予以补贴(车丕照,2003)。如果缔约方政府在政府采购中给相关的国内产品生产者提供财政支持,那么由于这种支持是向特定的企业提供,构成专向性补贴。同时,这种行为也违

反了GPA的国民待遇原则。所以,在政府采购中的补贴同时受反补贴规则和国民待遇原则规制。

(五)反补贴规则与《中国入世议定书》项下国民待遇原则的适用关系

1.提供一般基础设施时反补贴规则和国民待遇原则的适用关系。

SCM第1条规定:政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物构成补贴。这表明政府提供一般基础设施不构成补贴。《中国入世议定书》第3条规定:除本议定书另有规定外,在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇:(a)生产所需投入物、货物和服务的采购,及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销或销售的条件;及(b)国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。可见,中国政府只向国内企业提供一般基础设施并不构成补贴。但是,如果外商投资企业没有获得一般基础设施方面的财政支持,那么就构成对国民待遇原则的违反。

2.提供税收优惠时反补贴规则与国民待遇原则的适用关系。

根据《中国入世议定书》第3条,外商投资企业享有国民待遇。外商投资企业国民待遇的判断标准是其享有的待遇“不低于”其他国内企业的待遇。因此,如果外商投资企业享有高于国内企业的待遇,并不违反国民待遇原则。但是,外商投资企业享有的优惠待遇却可能被指控为补贴。在美国对中国铜版纸反补贴调查案中,美国商务部初步裁定下述税收优惠构成可诉补贴(USITC,2007)。(1)根据中国《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条的规定,对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。本案中,金东纸业及其交叉所有的公司在调查期间享受了一年的免税优惠。(2)根据1991年中国《外商投资企业和外国企业所得税法》和1991年国务院第85号令,位于指定经济区的“生产型”外资企业根据所在经济区的不同,享受15%或24%的较低的企业所得税。在调查期间,晨鸣纸业根据该规定,享受了24%的企业所得税率。

(3)中国《外商投资企业和外国企业所得税法》第9条规定,对鼓励外商投资的行业、项目,省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况决定免征、减征地方所得税。晨鸣纸业、

金东纸业和金华盛纸业均获得了该项目下的地方所得税免征。(4)根据《外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税管理办法》(国税发[ 2000]第090号)的规定,有关外资企业可以获得最高为所购买国产设备价格的40%的税收抵免。晨鸣纸业在调查期间获得了该项目下的税收抵免。由于篇幅所限,本文不讨论美国的补贴指控是否成立,但是给予外商投资企业税收优惠可能被指责为专向性补贴从而被采取反补贴措施却是事实。

四、结语

在美国对产自中国的铜版纸发动反补贴调查之前,我国基于非市场经济国家的地位无须顾虑反补贴问题。但在该案中,美国商务部虽然否定中国的市场经济地位,但仍然认定产自中国的铜版纸存在补贴。虽然该案最终以没有造成损害而宣告结束,但对非市场经济国家发起反补贴调查的可能性将一直存在,并且可能成为现实。在世界金融危机对各国的影响愈演愈烈的大背景下,贸易保护主义有所抬头,我国更应警惕反补贴调查和违反WTO国民待遇的指责。因此,对二者的适用关系仍有进一步探讨的必要。

对于公司的债权人,我们可以采取一些措施加以保护。譬如,可以考虑设置公告或通知制度,即当公司决定向合伙企业转投资时,应当告知现有的债权人并进行公告。这样,现有的债权人可以要求公司提供相应的担保;而转投资后的潜在债权人因为在先的公告已经明知公司转投资合伙的事实,因此在与公司交易时可以基于自己对风险的预测和利益的判断自由做出是否和该公司交易的选择。这样,债权人的利益也就相应的得到有效保护了。商业往来是有风险的,法律是不可能让债权人的利益完全处于没有风险的“真空状态”的。在安全和效益之间,法律只能是进行适当的平衡而已。

综上所述,在我国现行的法律体系内,公司是可以转投资合伙企业的。事实上,不管从国外成熟的立法经验,还是从我国完善社会主义市场经济体制、建设法治国家的客观要求看,也应当赋予向合伙企业转投资的能力。这样就可以为我国公司提供多种投资机会和渠道,使其利用合伙企业设立简便灵活,出资方式灵活多样等优点,使公司获取更多的经济利益。