作者  童光法  北京农学院文法学院法学系副教授

摘要:监事会能否有效地行使监督权,取决于它是否具有组织上的独立性。本文分析了我国公司监事会组织制度存在的问题并提出相应的完善建议。我国公司法规定,监事会是股份公司必设的机关,是与董事会地位平等的一个平行监督机关。在实践中,监事会的监督职能起到了非常大的作用,但是,监事会的监督职能未能充分发挥,未能有效地制止公司董事、经理滥用权力损公肥私,谋取不正当利益。并由此导致国有资产流失和产生高昂的代理成本。为了避免国有资产的流失,减低高昂的代理成本,使股份公司能够规范地运作起来,当前关键的问题就是要加强和完善股份公司的监事会制度。

本文分析了监事会组织制度所存在的缺陷和问题,并指出了相应的完善建议。

1、监事会的组成

我国公司法规定,监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定。由此可知,我国也采用了比较先进的职工监事制度。职工监事制度来源于德国职工参与决策制,是公司股东利益与职工利益之间内在冲突和斗争的产物。其理论基础主要来源于两个方面:一是人力资本所有权理论。这种理论认为,随着经济增长越来越依赖于技术创新,一个国家的经济发展会更多地取决于人力资本而非物质资本;与物质资本相比,现代社会中的人力资本正发挥着更加重要的作用。由于人的“经济价值”的提高,必然要求对以往的公司法人治理结构作出新的调整,以反映人力资本所有者在公司体制中的地位和作用。二是经济民主理论。众所周知,民主的首要含义在于参与,然而在股东本位的公司体制里面,公司民主只是体现了一种资本民主,参与公司治理只是股东们的专利。从而使得从事利润创造的雇员被排除在公司民主和法人治理结构之外。随着民主理念不断向公司内部延伸,这必然要求在社会政治生活中享有民主权利的雇员参与公司的治理。从我国公司法的制定背景来看,我国职工监事制度实际上是公有制企业组织机构的一种逻辑顺延,它源于在我国有着深厚思想和社会基础的管理劳动者参加企业决策的传统。这种允许职工代表进入监事会的立法非常有助于公司经营监督。因为,对一个公司的了解,莫过于这家公司的职工;加之当前职工持股计划的实施,绝大多数职工同时成了公司的股东,于是,他们对公司的经营状况的变化格外认真,出自“自家人”眼中的监督变得实在而且切中要害。但是,职工监事在监事会中的具体比例由公司章程规定,而公司章程是由股东制定的,股东们在制定公司章程时必然会规定一个对自己利益更为有利的监事比例,因此,可能使职工代表成为监事会中的“摆设” 。据此,笔者建议立法上应重新规定职工监事的比例,可参照《股份有限公司规范意见》第64条的规定,即“监事会成员的1/3以上(含1/3),但不超过1/2由职工代表担任。”在实践中,职工监事要么与公司的经营者存在一种上下级的行政隶属关系,要么存在一种雇佣关系,加之立法上对职工监事因行使监察权可能受到的利益侵害乃至被辞退,未给予应有的法律保障,所以职工监事同样存在不监事,形同虚设的问题。在当前国有股份仍占绝对优势的情况下,由大股东选出的股东监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注,对经营者损害公司利益的行为漠然视之,得过且过。因此,笔者主张,我们在强化职工监事制度建设的同时,应当让尽可能多的小股东代表入主监事会,并引入外部监事制度,聘请独立的会计师、审计师充当外部监事,加强对股份公司经营者的监督。

2、监事会成员的资格

我国公司法对股份公司监事会成员的任职资格规定主要有:(1)《公司法》第128条第2款规定,股份有限公司监事任职的消极资格适用该法第57条之规定,即下列5种人不得担任监事:无民事行为能力或限制民事行为能力;因犯有贪污、贿赂、侵占财产、_______挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起,未逾3年;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;个人所负数额较大的债务到期未清偿。(2)适用《公司法》第58条规定,国家公务员不得兼任公司的监事。(3)《公司法》第124条第3款,董事、经理及财务负责人不得兼任监事。可见,我国公司法对监事的任职资格只规定了消极资格,未对其积极资格作出规定。而且,就监事消极资格的规定而言,也有不甚明确之处。《公司法》规定公司董事、经理、财务负责人不得兼任监事,那么公司副经理、秘书、审计人员等其他高级管理人员能否充任监事呢?很显然,这些人员也不能充任监事,否则必将导致经营权与监督权不分。所以,笔者建议该款修改为,“董事、经理、财务负责人和其他高级管理人员不得兼任监事” 。由于我国社会极重人情和面子,长久相处之人自然会形成亲疏有别的圈子,“自家人”自有其感情上和利益上的共同点。所以,为了确保监事地位的超然独立,我国公司法还应对与公司董事、经理及其他高级管理人员有某些特殊关系(如亲属朋友关系、师生关系、同学关系等)的人员担任公司监事给予一定的限制。当前,我国监事的文化水平较低,其职业经历大多为党务、纪检、保卫或一般工人,缺乏公司管理、经营经验和经历,相当一部分现任监事是从“旧三会”(即党委会、工会和职代会)直接转移过来的,与董事会机关成员的水平相比,监事会成员明显不济。作为专司监督的监事,其监督权广及公司的业务决策和生产经营全部环节,从财产监督权来看,他们必须从会计报表中直接获得公司经营和资产状况的信息。这就要求监事必须具备相关的监督能力。所谓监督能力是指监督者自身掌握的管理及相关知识水平,包括财务、会计、审计、法律等多方面的知识和实践经验。只有具备这些知识和阅历,监事才可能及时、准确地获取公司经营管理状况和经营人员行为合法性的信息,并在此基础上对被监督对象的行为作出评价和判断。也就是说,监事会成员必备的知识和实践经验构成了职务行为的前提,很难设想一个看不懂资产负债表的监事会成员可以尽其义务、履行其职责。因此,抬高监事的进门“门槛”,将以知识为主,可以量化的水平作为监事任职的积极资格予以规范,是一件十分必要的事。因此,笔者建议我国公司法应当借鉴国外先进经验,规定监事的积极资格,即监事应当具有一定的财务会计、审计、法律等方面的专业知识,从而使监事有能力“监其事” 。

3、监事会成员的选任、任期与解任

我国公司法规定,股份公司监事会由股东代表和职工代表组成,其中,股东代表由股东大会选任,职工代表由职工民主选举产生。但是,我国监事的选任制度也存在着一些问题:其一,要确保监事相对于经营者的独立性,首先就是要确保监事候选人相对于经营者的独立性。在某种意义上,监事独立性的关键就是“监事的人──监事候选人的提名权归属” 而事实上,不论是在国外,还是在国内,都面临着这个问题:监事候选人的提名(确定)在很大程度上掌握在董事会的手中,没有董事会的支持,很难选为或再选为监事。在我国公司实践中,董事会在操纵监事人选的选任、罢免方面,可以说是运用自如、得心应手、毫无阻力。其结果极易造成公司内部制衡关系失重,促使董、监事共谋,沆瀣一气,导致内部人控制更趋严重。这种现状是在我国股份公司股权结构高度集中情况下,原来国有企业治理结构中所具有的行政、人治传统的延续。因此,我们必须高度重视监事的人事安排问题,建议我国公司法进一步明确监事候选人提名方式、方法,如规定监事会以及拥有一定比例公司表决权股份的股东可提名监事候选人,交股东大会选举决定(职工代表监事则仍由职工提名、投票决

定)。其二,根据我国《公司法》第106条规定,监事会中的股东代表的选任应由股东大会以普通决议的形式表决通过,即必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过,在表决时,股东所持每一股有一表决权。职工代表监事的选任则通常由职工代表大会或工会组成人员的过半数以上表决通过即可,在解释上,是一人享有一票表决权。如此规定,为董事会或大股东任意干预监事的选任活动大开方面之门,从而影响监事会在组成和运作方面的独立性。为了防止大股东或董事会操纵监事的选择,同时又能够使尽可能多的小股东入主监事会,笔者认为应仿效其他国家或地区的公司法,在监事的选任方法上采用“累积投票制”和“合并选举制” 。(“累积投票制”,股东会选任董事时,每股份有与应选出董事人数相同之选举权,得集中选举一人或分配选举数人,由所得选票代表选举权较多者当选为董事。“合并选举制”即股东会同时选任董事和监察人的,二者应合并举行,每一股份有与应选出的董事及监察人人数相同的选举权,可以集中选举一人或分配选举数人,由所得选票代表选举权较多者,分别当选为董事或监察人。如有同时当选为董事或监察人之股东,应自行决定充任董事或监察人,其缺额由原选次多数之被选举人递充。参见台湾“公司法”第198条。)我国《公司法》第125条规定,“监事的任期为每届3年。监事任期届满,连选可以连任。”监事的任期长于或短于董事的任期,孰优孰劣?台湾学者郑玉波认为监事任期短于董事为好,他认为,“因董事系执行业务,需要驾轻就熟之人为之。而监察人乃系监察业务,须冷眼观察才好,久之难免与被监察之对象发生感情,碍于情面,势难达成其监察任务也。”学者石少侠亦倾向于这一观点,认为监事会的任期短于董事会,有利于监督作用的发挥,因为人员的更替可使前后两届监事会对同一董事会进行交错监察。学者梅慎实不同意这种看法,认为监事与董事任期一致或长于董事,有利于监事切实、持续、跟踪监察董事的经营管理活动。如果监事的任期过短,就难以知悉董事或经理管理、执行公司业务的细节及过程,就难以随时对董事、经理的经营活动作出迅速反应,就难以发挥监督作用。笔者对此不敢苟同,因为监事会功能发挥的好坏主要取决于《公司法》所规定的监督机制是否强劲有力,监事会之地位能否保持超然独立以及监督权之行使是否有可靠的后序保障等等这些根本问题,而与监事、董事任期之比差并无必然联系。易言之,监事任期长于董事者,监事会的运作可能成功,亦可能失败,反之亦然。我国公司法规定,监事任期届满,连选可以连任,任期届满未被连选,则当然解除职务。至于任期届满前出现的可能导致监事职务解除的其他原因,立法丝毫未提到。这易给人造成一种误解,好像监事一旦上任,都将任满3年期限,其职务解除的唯一原因就是任期届满后不再被连选。事实上并非如此。除了任期届满外,监事被解任的事由还有:自行辞职、股东大会或职代会(工会)的决议、法院的裁决、因违规转让股份等。我国《公司法》第147条规定,监事应当向公司申报所持有本公司的股份,并在任职期间内不得转让。一旦发现监事违规转让所持有的本公司股份,其监事职务应当被解除。监事自行辞职的,不能视为当然解任,须经原选任机关决议通过方可解任,决议通过之前监事若是怠忽行使职权,所致损害由该监事承担,以免监事借辞脱逃责任。同时,为了使那些敢于坚持公正立场,力行对董事及管理人员行使监督职责的监事不致随意不公正地被解任,我国需要在公司法中建立监事的身份保障制度。明确规定,公司不得任意解任监事,监事的解任必须在专以此为目的而召开的股东大会或职代会上进行,且被解任的监事应有权以口头或书面形式陈述意见;监事任期未届满即将其解任的,公司应赔偿其损失。