作者   童光法（北京农学院文法学院副教授）  佟占军（北京农学院文法学院教授）

　　外来物种入侵不论是在中国还是在其他国家都是一个十分严重威胁生物多样性和生态安全的重大生态环境问题。中国侵权责任法规定，在环境侵权领域采取无过错责任原则和不以违法性为侵权责任的构成要件。① 具体到导致或者可能导致生物多样性丧失和生态安全威胁的外来物种入侵类型案件中，情况或许又与普通的环境侵权责任存在差异。也就是说，在外来物种入侵的民事责任构成上存在其特殊性。运用法律解释方法和比较分析法，从侵害的法益和损害、违法性和过错以及因果关系等侵权责任构成要件上对外来物种入侵民事责任特殊性进行具体的分析。

　1、侵害的法益和损害

　　在环境侵权领域，侵害的法益通常包括人身权益、财产权益、环境权益和生态环境本身等。［１］外来物种入侵所侵害的法益，除人身权、财产权以外，还主要包括生物多样性、生态系统和生态环境安全利益。在美国，对这种社会的普遍利益即公众的共同利益的侵害，性质上认定为公害，构成轻罪。过去，对于纯粹的公害，除非受害人能够证明其所受的损害在某些方面有别于其他公众，否则不能提起私人诉讼。现在这一原则已经发生重大改变，许多州的环境保护立法规定公害也允许个人提起公民诉讼。②

　　所谓损害，通常是指受保护的法益所遭受的不利益。中国学者多表述为损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及相关利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实；此处的非财产损失，是指侵害他人人身权益所造成的对他人的严重精神损害，是无形的人格利益损害。［２］在传统民法学者就损害的表述中是不包括生物多样性丧失或可能丧失以及环境生态本身损害的。在外来物种入侵案件中，损害的主要是当地的生物多样性、生态系统和国家的环境生态安全利益等。其损害的客体应该不同于传统民法。可以采取扩张解释的方法来解决此问题，即将生物多样性、环境生态利益解释为应当保护的其他法益，也就是将其作为环境侵权可以救济的对象。

　　由于外来物种入侵存在隐蔽性、长期性、广泛性、灾难性和后果不可逆性等特点，［３］所以采取预防措施以防止外来物种入侵十分必要。在外来物种入侵领域，损害不仅应当包括实际发生的损害，而且还应当包括损害之虞或者侵害危险。只有这样，才能及早发现和制２０１２年第４期 童光法 等：外来物种入侵的民事责任构成之探讨未经许可引进外来物种的行为，从而达到很好的预防外来物种入侵的目的和效果。这里损害之虞的法律救济，主要是通过事先预防性的法律制度设计来实现，同时也可以通过民事禁令制度来防御、阻止、减轻或消除严重的生态灾难的发生。

　　在外来物种入侵造成的侵害举证证明上，无论是实际的损害还是可能会造成损害，相关领域的专家或技术人员的证明至关重要。这也能够反映出在外来物种入侵领域涉及复杂的科学技术和损害的不可确定性。它离不开生物科技、动植物、园林和生态等领域专家、学者的专业知识、技能和智慧。

　　至于损害的救济，针对已经发生的外来物种入侵，可以责令引种人或所有人采取阻隔、控制、抓捕、清除和恢复生态等措施，或者让引种人或所有人承担上述措施所产生的费用。针对可能会发生的外来物种入侵，可以责令引种人或者所有人采取阻隔、减少甚至清除等控制措施，以防止外来物种入侵。

　2、违法性和过错

　　违法性或者说不法性，在德国侵权法，主要包括侵犯自由、生命、身体、健康、财产等绝对权益、违反保护性法律和善良风俗（解释上包括公共利益）等。［４］８５，１５３，１６１，１６４也就是说，通常根据法益的损害后果来认定违法性，即结果违法说。① 外来物种入侵损害的法益通常表现为生物多样性丧失或可能丧失、威胁生态系统安全等公共利益。② 这种客观上造成公共利益损害的后果本身即构成不法。

　　首先需要指明的是，不是所有的外来物种会成为威胁生态安全和生物多样性的入侵物种。③ 那些外来的栽培种，尤其是归化种，通常不但不会对生态环境、人类身体健康或经济发展产生不良影响或者损害；而且会让环境更加美观，使食物品种更加丰富多彩，使人类的生活更加舒适，会让农业、园林以及食品等行业经济持续健康发展，从而增进整个人类的福祉。当事人拥有或经营这些外来物种，不能作为认定其行为具有违法性的依据。

　　一个极为合理的解释应当为，那些未经许可的引种行为或者通过不正当交易等途径获得、持有、控制和管理已经过官方认定属于外来入侵物种的行为，具有违法性。未经许可引进的外来物种，可能不一定会造成生态环境损害或者其他损害，也就是说不确定一定属于“外来入侵物种”。然而，外来入侵物种一定会造成生态环境的损害或人类身体健康的损害和较严重的经济损失。拥有或者引进“外来入侵物种”是认定行为人的行为具有违法性的核心要素。由于外来物种入侵具有长期潜伏性，一开始甚至在相当长一段时间内很难判断该外来物种是否具有入侵危害性。据此，笔者建议，将来不论中国制订外来物种管理条例还是法律抑或法规，应当采取更加谨慎预防原则，以未经许可引进外来物种的行为作为该行为具有违法性的判断依据，以此

来减少外来物种入侵的发生。

　　如果是合法的引种行为即经过许可而引进外来物种的行为，最终导致外来物种入侵，比如中国的大米草、水葫芦等外来入侵物种，那么引种人应不应当承担民事责任？由谁来承担责任？实际上，这种情况所引起的外来物种入侵不论是在中国还是在西方国家都是大量存在的。那些最初的引种人往往是科研院所的研究人员、教授和科学家；他们所进行的引种试验、成功引进大都是服务于当时的社会经济发展需要；如果事后让他们承担责任，首先恐怕有违伦理道德、普世价值和社会秩序，其次，纵使让他们承担责任，他们也承担不起这么大的法律责任和民事赔偿。笔者主张，因合法引种行为所导致的外来物种入侵，引种人不应当承担责任，此时应当由国家设立外来物种入侵防治基金，专门用于外来入侵物种的监测、控制、清除和恢复生态等工作。

　　需要指出的是，上述未经许可的引种行为作为违法性判断依据仅适用于有意引种行为，而不适用于无意引种行为等。有意引种行为，顾名思义是指为了发展经济、改善生活或环境的需要而有意引入、养殖或者种植外来物种的行为。该行为具有双刃剑的特性：如果引种适当并且成功，就会提供大量新的食物、经济作物，或者能够起到美化环境、改善生态等良好作用；如果引种不当或引种失败，就可能导致外来物种入侵，产生严重的生态环境公害。必须加强对有意引种行为的法律规制，包括但不限于设立有意引种的环境风险影响评估制度和引种许可证制度等。环境风险影响评估是许可的前提，是否经过有关部门的许可则是判断引种行为是否具有违法性的依据。

　　然而，外来物种入侵的途径不仅包括有意引种行为，而且还包括无意引种行为和自然入侵等其他可能的途径。无意引种是指随着贸易、运输、旅游等活动而导致的物种传入。它不同于有意引种，原因在于无意引种行为人欠缺引种的故意或意思；它也不同于自然原因而引起的物种入侵。④ 自然入侵是指通过风、气流、水体流动或由昆虫、鸟类等的传带，使得植物种子或动物幼虫、卵或微生物等发生自然迁移而造成生物危害所引起的外来物种入侵。自然入侵纯属于自然灾害，与人类的行为无关，也就谈不上什么民事责任或者法律责任问题。

　　无意引种行为显然也需要严格的法律规制，譬如动植物检疫法律、国境卫生检疫法律、外来物种管理法规等等。如果行为人故意逃避海关监管、边境检验检疫或者违反其他相关法律法规，并且事后引起严重的外来物种入侵的后果，客观上造成公共利益损害，也可认定其构成不法。

　　一旦发生无意引种入侵，通常无法得知具体的引种人是谁。受害人或者代表环境生态损害的机构如果根本就找不到引种人即加害人，纵使设计让无意引种人负担民事责任的制度，恐怕根本就没法实行。这里会产生疑问，未经许可而从事引种行为，是不是也存在很难认定引种人的问题呢？后者与前者的主要区分在于，首先后者有引种的意思和相应的行为而前者根本就没有引种的意思；其次针对后者，通常可以运用有关人员的检举、控告或者举证等制度来找到引种人及其所引有害物种；而前者通常不可能通过检举制度或相关人员的举证来查证引种人。笔者认为无意引种所引起的外来物种入侵不宜采取通常的民事责任救济程序，但可以考虑设立外来物种入侵应急保障机制和相应的防治基金等制度。［５］

　　至于过错，通常包括过失和故意两种情形。故意形态通常会很好地、容易地被举证、质证和证明。而过失主要在于没有尽到交往上所必要的注意，包括外来的注意和内心注意。外来的注意指的是适当的行为，不适当的行为即构成义务的违反；内心的注意是指对注意的要求的主观认知和避免违反这种要求的主观意识。在一般的未经许可的引种行为所导致或者可能导致外来物种入侵的情形，根据该种未经许可的行为本身就可以直接认定引种人违反应为适当行为的注意和主观上存在过失。据此，笔者认为，在未经许可的有意引种行为，应当适用一般侵权行为的过错归责原则而不适用环境侵权无过错归责原则，即适用《侵权责任法》第６条而不适用第６５条的规定。其实，德国环境损害法和自然保护法，对生物多样性保护的归责原则上也跟笔者的分析是一致的。按照这两部法律的规定，对植物、动物的生存空间以及物种的损害采过错责任原则。［６］

　3、因果关系

　　因果关系，在德国法上，可分为加害行为与损害发生之间的因果关系和加害行为与损害赔偿范围之间的因果关系。前者即为责任成立的因果关系，是指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有因果关系；后者是指责任范围的因果关系，即权利受侵害与损害之间的因果关系。［７］责任成立的因果关系判断的是权利受侵害是否因加害行为而引起，而责任范围的因果关系则主要是考虑因权利被侵害而发生的损害是否应予以赔偿的问题，具有法政策考量和公平判断的色彩。在美国法上，因果关系通常分为事实上因果关系和法律上因果关系。前者考察被告的行为与原告的损害发生之间具有原因力，属于因果律判断问题；后者是因法律政策或其他因素的考量来决定被告是否应当对损害结果负责问题。［８］

　　其实，不论是责任成立因果关系、责任范围的因果关系，还是事实上的因果关系、法律上的因果关系，都有这么一个指示：因果关系的判断通常分两步走，第e_v_i_e一步考虑事实上存在不存在因果律、原因力或者条件关系，第二步考虑损害赔偿的可能范围或者相当性。第一步通常是科学证明问题；第二步是公平性、适当性考量问题，属法官自由裁量范畴，当然立法机构也可以在立法时给予法官需要具体考量哪些因素的指示。

　　在环境侵权领域，由于环境侵权行为的特殊性导致受害人在因果关系的举证方面发生很大的困难，有时甚至不可能。无论是立法还是司法都在证明程度上降低受害人的证明义务。在英美法国家，主要是通过事实自证规则①来减轻受害人的证明义务。在大陆法系国家，主要是通过表见证明②、优势证据、事实推定③、间接反证④、流行病学证明或疫学证明⑤等方法来减轻受害人的证明程度、范围和义务。这些规则、方法、手段的共同点在于：在某种损害与该事实无关时，才可免责。［９］在德国，根据《环境责任法》第１条的规定，环境侵权领域不要求适当（责任范围）的因果关系，而只是要求等值（责任成立）的因果关系。

　　表见事实发生损害时，即推定损害与该事实间的因果关系存在，受害人只需证明该表见事实、不必再证明其间的因果关系，就可以向行为人请求损害赔偿，而行为人则只有在以反证证明。

　　基于上述理论和考虑到外来物种入侵损害生物多样性和危害生态安全等的复杂性和保护的必要性、紧迫性等，可以作出如下合理的推断：在外来物种入侵领域，原告方只需就责任成立的因果关系进行证明，而且这一证明多数情况下主要是由生物、动植物、环境生态等相关领域的专家或者科学家协助来完成，其证明程度依据个案由法官来裁决。

　4、结　论

　　通过上述分析，可以得出关于外来物种入侵民事责任构成的如下结论。

　　第一，外来物种入侵所损害的法益主要为一个国家、一个地区的生物多样性、生态安全等公共利益。

　　第二，外来物种入侵民事责任构成上，采取过错责任原则作为归责原则；以未经许可引进外来物种的行为作为该行为具有违法性的判断依据，并且可以作为引种人主观上存在过错的认定根据；原告方只需就责任成立的因果关系进行证明，而且这一证明多数情况下主要是由生物、动植物、环境生态等相关领域的专家或者科学家来完成。

　　第三，经过许可的合法引种行为所导致外来物种入侵的，引种人不应当承担民事责任；此时应当由国家设立外来物种入侵防治基金，专门用于入侵外来物种的监测、控制、清除和恢复生态等工作。

　　第四，尽管无意引种行为也会存在不法性等问题，但是由于很难找到引种人让其承担责任，因此不宜采取民事责任救济方式。