作者  董景山 北京农学院文法学院法学系教授

当前，农村集体所有权的主体在立法上出现了很多称谓，如:村民委员会、村民小组、农民集体、农村集体经济组织、农村集体组织等等，在一定程度上显得有些混乱。但对农村集体所有权而言，其核心主体无非两个:一是农村集体所有权的归属主体，一是农村集体所有权的管理(行使)主体。本文试图对上述主体加以分析，并厘清其在农村集体所有权行使中的关系。

一、农村集体所有权的归属主体《民法通则》第74条规定:“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”《农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”《土地管理法》第8条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”从这些与农村集体所有权主体密切相关的法条看，分别出现了“劳动群众集体”、“农民集体”、“本集体成员集体”的主体概念，表述不同，但最后都集中在关键词“集体”之上，“劳动群众”“农民”“本集体成员”则是对集体的内涵与外延进行界定的修饰词。因此，要弄清农村集体所有权的主体的含义，首先需弄清“集体”的法律含义。

(一)集体的法律含义

有学者认为集体不是内涵和外延明确的法律概念，是一个政治术语用在了法律条文中。［1］(P70～74)有学者认为:“(集体)都表现为一种个人与整体间的关系，这种由个人结成的整体关系就是集体。”［2］(P41～50)政治术语不必然不能用在法律条文之中，国家是政治术语，在法律中有时必须用到。第二种观点从根本上点出了集体的内在含义，但是，从广义上而言集体不一定是由自然人结成的整体关系。从语意看，集体应是与个体相对应的概念，集体是多个个体基于一定的联系构成的联合体。从集体的特征来看，有些情况下集体在内涵与外延上不固定，会以参照物的改变而发生变化。如对每个家庭成员而言，家庭是集体。但是如果对于一个社区而言，家庭又是组成社区的个体，而社区是众多家庭的集体;对村民小组言，村民是个体，村民小组是集体，而对全村村民集体而言，村民小组又成为个体。因此，要确定集体的内涵与外延，首先要清楚将个体联系成集体的社会(法律)关系是什么，其次要确定构成集体的组成部(即构成集体的个体)的明确所指，或者说以何为参照物来谈集体的概念。

(二)农民集体的含义及对相关立法的评析如前所述，关于农村集体所有权的主体，在立法上出现过“劳动群众集体”、“农民集体”、“本集体成员集体”等不同的概念，那么这些概念的含义是一致的吗?到底当今农村集体所有权主体应当是谁?是当今立法与实践中无法避开的话题。“劳动群众集体”的术语显然是对原有法律术语的沿用。从初级社开始，在农村依次出现的初级社—高级社—人民公社(生产大队、生产队)等主体，都是一定范围内的群众主要通过劳动关系联系起来的整体，故称作劳动群众集体。这从当时立法能找到明显例证:如1954年《宪法》第5条明确规定，“合作社所有制，即劳动群众集体所制”。另外，从上世纪五六十年代民法典起草过程中一系列草案资料可以看出，“劳动群众集体”这一概念在当时立法上已被普遍接受。①但是，自实行农村土地承包之后，“农民集体组织已不再表现为集体的劳动者组织，劳动者都是在承包经营的土地上从事独立的个体劳动，而不再是集体的劳动。”［2］(P41～50)

实行农村土地承包后，原来的生产关系发生了变化，原来通过集体共同劳动关系联系起来的“劳动群众集体”实质上已经不复存在。原农村集体成员之间的劳动关系在土地承包之后演变成为对集体土地等集体财产的集体所有关系，即基于其是农村集体成员这一身份———作为农民的身份本身而产生的对集体财产的集体所有联系起来的整体。故而，在现行的有关农村集体所有权立法上皆称为“农民集体”或者“本集体成员集体”，取代了原来的较常用的“劳动群众集体”。学者认为:农民集体“是指一定的社区范围或专业的经济组织范围的农民成员的集体”。［2］(P41～50)可见，农民集体或成员集体是以社区为范围的。这种农村社区与土地密切相关，其通常是以土地的地域作为区别农社区的边界，自然人因其与社区土地的身份联系(即自然人须是在一定土地范围内基于其农民身份享有权利并承担义务的农民)形成了典型的村落社区，进而在法律上将村落划分为更小的组成部分，或将村落聚合为更大的整体。这就诞生了村农民集体、村民小组农民集体以及乡(镇)农民集体。总之，农民集体主要是基于对一定范围的土地的集体所有关系而形成的农民整体。

(三)农民集体的法律定位

有学者认为是“成员个人的人格集合成了成员集体的人格”［2］，这在理论及逻辑上完全说得通，但是问题是农民集体在法律上确实过于抽象，其当然不是作为个体的成员的人格，也没有一个能直接代表它的主体人格。②基于此，有些学者批评农村集体所有权主体虚位。③还有的学者表示如果认为农民集体是农村集体所有权的主体，即“如果承认农民集体是种民事主体的话，那么城镇居民集体也应是种民事主体。这种划分法显然也是不妥的。”［3］(P91～94)其实，农民集体能否成为农村集体所有权的主体在法律上并非难以解决的问题，只要在立法上进行相关规定即可。说农民集体是农村集体所有权的主体，其实质意在表明农村集体所有权通常并非按份归属农民集体的每位成员，而是属于集体成员构成的整体。但问题的关键是，如果农民集体是民事主体，要具有民事权利能力与民事行为能力，即其首先要享有相应的权利与承担。如1956年4月的《中华人民共和国民法典所有权篇(草稿)(最初稿)》第11条规定:“合作社组织的财产是劳动群众集体所有的社会主义财产。”1956年4月的《中华人民共和国民法典所有权篇(第一次草稿)》第16条也作了与上述相同的规定。其后的二稿、三稿、四稿、五稿均作出了基本相同的规定。(分别参见何勤华，李秀清，陈颐编:《新中国民法典草案总览上卷》［M］，北京:法律出版社，2003年1月版，第53页、第67页、第75页、第82页、第89页、第98页。)另外，在上世纪60年代社科院法学所的《中华人民共和国民法(草稿)》在“所有权”编，采取了“通则、国家所有权、劳动群众集体所有权、公民个人所有权”的体例进行编排。其中集体所有权中也使用了“劳动群众集体”的术语。(参见何勤华，李秀清，陈颐编:《新中国民法典草案总览下卷》［M］，北京:法律出版社，2003年1月版，第18～25页。)这里指的是直接通过一个自然人的意思表示代表该主体的意思表示，如:法人的法定代表人的意思表示就是法人的意思表示，或者法人授权的人的意思表示就是其意思表示。而农民集体不能确定地说谁的意思表示就是其意思表示，而是集体所有人集合的意思表示才是其意思表示关于农村集体所有权主体虚位的观点，有很多学者主张。参见吴祖祥:论集体土地所有权的主体一兼评《物权法》第60条的规定［J］，载《甘肃理论学刊》，2008年第3期，第108～111页。王洪友，邹丽萍:论我国农村土地集体所有权的主体虚位性［J］，载《甘肃理论学刊》，2005年第1期，第24～26页。束景陵:试论农村集体土地所有权主体不明确之克服［J］，载《中共中央党校学报》，2006年第3期，第47～50页。相应的义务，其次作为民事主体必须要有其自身的意思形成与表达的机制与方式。如果缺乏上述两点，这个民事主体就不能成其为完整意义上的民事主体。因为立法上明确规定农民集体是农村集体所有权的主体，那么就是法律赋予了农民集体的民事权利能力。但是更为关键的是，作为民事主体，农民集体只有民事权利能力是不够的，还必须具备行为能力，即要有自身的意思形成与表达的机制与方式。然而就是在这关键点上我国的立法并没有就农民集体的意思的形成与表达作出规定，这就很容易导致实践中农村集体经济组织、村民委员会、村民小组等管理经营主体(实际上是管理人员)的意思表示代替了农民集体的意思表示，也必然会导致到底是农民集体是农村集体所有权的主体还是农村集体经济组织、村委会等是农村集体所有权主体的困惑。从这层意义上看，农民集体离完整意义上的民事主体尚有距离。

二、农村集体所有权的管理主体

(一)农村集体经济组织称谓的产生及使用的简要梳理集体经济组织的称谓是在初级社时期就出现的，但当时是解释农业生产合作社是劳动群众的集体经济组织，意在说明农业生产合作社的性质。直到农村人民公社改制之前，农村集体经济组织一直是起到阐释农业生产合作社、农村人民公社、生产大队、生产队的主体性质的作用，意在表明这些主体的社会主义性质。但是，在人民公社改制之后，集体经济组织转变为实在的主体名称。从目前立法资料看，1982年《宪法》最早从主体层面的角度使用这一名称，如该法第8条规定:“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”第17条也提到集体经济组织①的经营自主权及民主管理的方式。毫无疑问，农村集体经济组织已经被宪法赋予了农村集体所有权的主体地位。但是从宪法中，又无法得知农村集体经济组织确指谁。实际上这时的农村集体经济组织是概括性的主体，泛指当时农村的一切具有集体经济性质的主体。需要指出的是，1982年《宪法》并没有规定(农村)集体经济组织是(农村)集体所有权的主体。1982年《宪法》第9条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在此，将农村集体所有权最重要的客体———土地规定为(农民)集体所有。这里的集体未明确其含义，当指一定成员组成的集合体。但这个主体在法律上是能有所指但无法确指的，即其确实存在很多学者批评的“主体虚位性”的嫌疑。显然农民集体与农村集体经济组织并非同一概念，前者是“能有所指不能确指的虚位主体”，后者是一个客观存在的社会组织体。从宪法上来看，农村集体所有权的主体实际上是指前者，而并非后者，因此后者只能算作是农村集体所有权的管理主体。其后的1986年的《土地管理法》也继承了1982年《宪法》的立法模式，即将农村集体土地所有权的主体分为农村集体所有权的管理主体与农村集体所有权的所有主体。该法第8条规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”该条显然力图对农村集体土地所有权的所有主体与管理(经营)主体进行区分。在其后的《水法》、《海域使用法》、《农村土地承包法》、《物权法》中亦都采取相同思路。

(二)农村集体经济组织、村委会、村民小组作为农村集体所有权管理主体的法理基础农村集体经济组织、村委会、村民小组作为农村集体所有权的管理主体，其地位是上至宪法下至部门法赋予的。农村集体所有权也是私法上的权利，那么为何作为私法上的权利还需要法律强制性地赋予其所谓的管理主体?这一点，笔者认为可以结合国家所有权进行理解，“国家所有即全民所有”表明全体国民是国家所有权的实质主体，但是国家所有权不可能由每一位国民直接行使，因此《物权法》规定，“国有财产由国务院代表行使所有权”。同理，农村集体所有权实质上是村(农)民的集体所有权，而每位农民又不能分别作为农村集体所有权的主体，因此在维护农村集体所有权且每位农民又无法直接行使农村集体所有权的逻辑下，就需要有农村集体所有权的管理(经营)主体。这个原理与国家所有权的情形是相通的。①这里实际上包含了后来所说的农村集体经济组织和城镇集体经济组织。

三、相关主体之间的法律关系辨析

(一)农村集体经济组织以及上述相关组织的管理人员与农民集体的关系从前面分析看，农民集体是农村集体所有权的归属主体，而农村集体经济组织是农村集体所有权的管理主体。农村集体经济组织主要指从人民公社转变来的乡镇农业生产联合社以及由生产大队转变来的村农业生产联合社，但是在这里需要指出的是在人民公社改制时，有的地方通过改制设立了有名称、有组织机构的乡镇及村农村集体经济组织。有些地方并没有设立这样的组织，可以说全国各地情形不一、参差不齐。如北京丰台区原黄土岗人民公社通过改制，将原来的人民公社分为乡党委、乡人民政府、乡农工商联合公司三个机构，其中乡农工商联合公司就是立法上所指的农村集体经济组织，相应的村也成立农工商联合社等农村集体经济组织，并由这些农村集体经济组织行使农村集体所有权的管理、经营职能。这在《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等与农村集体所有权有关的立法上得到了认可。但是有些地方，在人民公社改制过程中并没有建立上述的集体经济组织，即在人民公社一级只是改制成为乡镇党委、乡镇人民政府;在村一级只是改为村党支部与村民委员会。此外，并没有建立前述的农村集体经济组织，因此就导致立法上将村民委员会作为农村集体所有权的管理主体。笔者的家乡———胶东农村就是这种情形。《物权法》等立法上对此有所体现，该法第60条规定:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权:(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权”。该条之所以规定村集体经济组织或者村委会，村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使集体所有权，就在于有的地方有农村集体经济组织，有的地方没有。在这里村委会与农村集体经济组织的地位是相同的，即作为农村集体所有权的经营管理主体。村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，它不是农村集体经济组织，只是代行农村集体经济组织的职权。从立法上看，农村集体所有权的主体———农民集体与农村集体所有权的管理、经营主体之间应是代表关系，即后者代表前者对农村集体所有权的经营和管理。问题是，既然是代表行为，必然意味着后者的行为应该体现前者的意志。后者的代表权虽然是由法律直接赋予的，但是需要指出的是其权利(力)的来源乃是基于农民集体的每一位成员对自己就农村集体所有权所具有权利的让渡而生。因此，就要求后者的代表行为体现前者的意志，这是使农民集体真正成为农村集体所有权归属主体的关键。法律上虽然宣示农民集体是农村集体所有权的主体，但如果在农村集体所有权的行使过程中农民集体的意志不能表达、不能实现或不能充分表达与实现，则实际上就造成农民集体的农村集体所有权主体地位不完整。因此，在农村集体所有权行使过程中，农村集体经济组织、村委会、村民小组应该是农民集体的集体意志的执行者。而不能以其意志作为农民集体的意志，更不能以其管理人员的意志取代农民集体的意志。我国目前农村集体所有权受到侵害的重要原因，就在于上述本是代表主体的村委会、村民小组代表的并非农民集体的意志。由此看来，立法上只是规定农村集体经济组织、村委会、村民小组与农民集体的代表关系，但并不规定其代表行为必须遵循农民集体的意志，多有弊端。

(二)完善农民集体的集体意志与农民集体经济组织、村委会、村民小组的意志对接机制或者建立农民集体自身的组织机构，建立农民集体的意志形成机制与表达方式如前所述，农民集体经济组织、村委会、村民小组在以农村集体所有权的管理主体行使职责时，要在立法层面保证其对农村集体所有权的相关决策执行的是农民集体的意志，否则其行为无效。村委会代表农村集体行使对农村集体资产的管理时，必须按照农民集体的意志执行。如村委会代表农民集体就农村集体土地与第三方签订土地流转合同，则该合同必须经过农民集体会议通过方能发生法律效力，否则该合同不能生效。在立法上可以将重大事项进行列举。如果立法上不能做出上述对接，则需建立农民集体的组织机构，并由农民集体的权力机构负责农村集体所有权的行使。通过农民集体的组织机构建立的相应程序来表达及实现农民集体的意志。此种方法较之前述意志对接的方法，需要在立法上进行大的修改，即在立法上需要将《土地管理法》、《物权法》中关于农村集体经济组织，尤其是村委会、村民小组等代表农民集体行使农村集体所有权的相关规定废除，这在立法上将是较大的工程，因此不如将前述第一种方法进行完善，只要保证农村集体经济组织、村委会、村民小组代表农民集体行使农村集体所有权时执行的是农民集体的意志即可。关于确保其行使的是农民集体的意志，在制度设计上可从两方面保障:其一，对涉及农村集体所有权的重大事项的决策，需要农民集体的确认。如前举例，在与第三方签订的涉及农村集体所有权的重大事项的合同时，应经过农民集体的确认，否则农村集体经济组织、村委会等的代表行为无效。其二，农村集体经济组织等的错误、不当代表行为侵害农村集体所有权时，农民集体可通过相应的程序进行否决，并且此种否决的效力及于第三方。客观上，做这样的设计对村委会等而言十分苛刻，但是在我国目前农村集体所有权经常受到侵害的情形下，不下猛药恐无法保障农民集体的合法权益。因此，权衡利弊，采取上述制度设计当利大于弊。关于农民集体意志的表达与形成方式，初步认为可以通过农民集体会议的方式，选举农民集体会议主席，负责召开农民集体会议，并对农民集体会议的职权以及表决程序进行规定。这一点，可以参照农业生产合作社时期合作社社员的议事程序进行制定，其制度设计能够很好地集合成员的意志。至于村民会议、村民小组会议能否代替农民集体会议，要视情形分析，当村民与村农民集体成员完全一致时，不存在障碍，但当村民与村农民集体成员不完全一致时，则不能由村民会议代替村农民集体会议。因为村民会议主要是村社区内的居民实行自治的决议机构，有的人是村民但不是村农民集体成员，那么其有权参加村民会议，但无权参加村农民集体会议。