2008 年第 4 期

总第 98 期

·法学研究·

天津市政法管理干部学院学报

Journal of Tianjin Administrative Cadre College of Politics and Law

No．4 General No．98

中 国 代 理 法 律 制 度 的 解 析 与 重 构

——以《 合同法》第 402 条、403 条为中心的探讨

佟占军

（清华大学 法学院，北京农学院文法学院法学系教授）

摘 要：大陆法系基于“ 区别论”把代理分为直接代理和间接代理，英美法系基于“ 等同论”把代理分为显名代理、隐名代理和未披露本人的代理。 合同法 402 条、403 条与民法通则规定的直接代理冲突，突破了合同相对性原则，与债权转让和义务转移条件不符，造成委托与行纪法律规范适用的困难。 未来民法典应在总则规定法定代理、指定代理和委托代理中的直接代理，将英美法的隐名代理和不披露本人的代理规定在《 商事代理法》 或者单行商事法律中，民法典不规定行纪制度。

关键词：隐名代理；不披露本人的代理；行纪

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号:1008-8393（2008）04-0008-05

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第 402 条和第 403 条引入了英美法系的隐名代理和不披露代理人身份的代理。对此规定，赞成者有之，批评者亦有之。对英美法系法律制度的引进体现了世界两大法系国家相互借鉴、取长补短的立法理念，适应了世界范围内货物、资金、技术和人员自由流动的需要。但吸收借鉴的法律制度是否能够融合在本国固有的法律体系中并充分发挥作用则是需要高度关注的问题。本文拟结合大陆法系和英美法系代理法律制度，以合同法第 402 条和

403 条为中心展开探讨。

一、大陆法系和英美法系的代理制度——吸收和借鉴的背景

（ 一） 大陆法系的代理制度

大陆法系代理法律制度的理论基础是区别论（the theory of separation）。大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate,即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同）与授权（authority，即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力） 的概念严格区别开来的区别论 [1]。区别论描述了三方当事人的两个法律关系，一方面是被代理人与代理人之间的内部关系，另一方面是代理人与第三人的外部关系。基于区别论，被代理人在委任合同中对代理人的权限限制原则上并不对第三人产生拘束力。如果在被代理人与代理人之间的

合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出“你不应该”的指令，但这并不等于“你不能”，因此并未削弱代理人的权限[2]。

区别论是以德国法学家拉班德（Paul Laband）为代表的法学家抽象化逻辑推理的产物。拉班德于 1866 年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文系统阐述了把委任与授权区别开来的学说[3]。该学说随后被一些国家的立法所接受，《德国民法典》第 164 条第 1 款规定，“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。“”其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义而为之者，并无区别。”

《日本民法典》第 99 条第 1 款规定，“代理是代理人在代理权限内以本人的名义向第三人作出的意思表示， 意思表示的效力直接归属于本人的行为”。我国的民法通则第 63 条作了类似于《德国民法典》的规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

在学理上，上述代理被称为直接代理，而代理人以自己名义从事贸易活动的行为则被称为间接代理。

（ 二） 英美法系的代理制度

英美法系代理法律制度的理论基础是等同论（the theory of identity）。英美法系不区分委任合同与代理， 其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论。等同论可以用“‘通过他人实施的行为视同自己亲自实施的

收稿日期：2008-09-09

作者简介：佟占军（1973—），男，辽宁兴城人，清华大学法学院 2007 级国际法专业博士研究生，副教授，主要从事国际经济法学研究。

行为’的短语来表述”[4]，意指代理人的行为等同于被代理人的行为。“本人与代理人的等同论与拉班德的区别论针锋相对，它的含蓄意思是：作为本人知己的代理人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内[5]。

“施米托夫的‘等同论’，其真正的含义并不象他自己表述的那样，是代理人等同于本人；也不是他为解释

‘等同论’所引用的短语的意思：代理行为等同于本人行为；而是代理权限在授权范围之内，代理是委任的后果—其实就是代理行为等同于委任行为，代理的外部关系等同于代理的内部关系。这样，施米托夫的‘区别论’所区别的对象，与他的‘等同论’所等同的对象， 就一致了：都是指委任和授权，表现为委任行为和代理行为，代理的内部关系和外部关系”[6]。

英美法系的代理被看作两个人之间的受托信义关系(fiduciary relationship) 。根据《美国代理法重述》“，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为；行为指向人称本人，做出行为的人称代理人”[7] 。英国的弗里得曼给代理下的定义是，“代理是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人（称代理人）在法律上被认为能代表另一人（称本人），通过订立合同或处置财产影响本人与第三人的法律地位”[8]。

英美法系通常根据是否公开本人将代理划分为三类：

1. 显名代理或披露本人姓名的代理（agency for a named principal）。即代理人以既披露本人存在又披露其姓名的方式从事代理行为。

2. 隐名代理或未披露本人姓名的代理（agency for a unnamed  principal）。即代理人以仅披露本人的存在但未披露姓名的方式以自己的名义从事代理行为。

3. 未披露本人的代理（agency for a undisclosed prin－

cipal）。即代理人以没有披露本人存在的方式以自己的名义从事代理行为。在这种代理形式下，第三人在知道真实情况时，可以选择起诉本人或代理人；本人也有对第三人直接起诉的介入权。

二、合同法第 402 条和第 403 条述评——对吸收和借鉴的检讨

（ 一） 合同法第 402 条和 403 条的立法背景

合同法第 402 条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的， 该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该法第 403 条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间代理关系，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向

委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的, 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”可见，合同法引入了英美法关于隐名代理和不披露本人身份的代理的若干规则。

合同法的上述规定起源于调整外贸代理的要求。在《合同法》起草过程中，一种意见认为，外贸企业收取的佣金是合同标的的 1%—3%，对外承担的责任却是

100%，外贸企业的业务负担和经济负担较重[9]，因此要明确外贸代理人的法律地位。

学者起草的合同法建议稿在行纪合同一章中以专节规定“对外贸易行纪”，但其内容基本源自《关于对外贸易代理制的暂行规定》，但这一节内容随即被删除， 第二、三、四稿均未涉及对外贸易代理问题。在 1997 年

6 月讨论合同法征求意见稿的专家会议上，外经贸部条法司司长张月姣建议规定外贸代理，得到谢怀轼先生和费宗先生的赞同。但大多数学者对此持保留态度，认为中国属大陆法系，对于英美法上的东西，能吸收的尽量吸收，但不得破坏大陆法系的基本框架。规定间接代理涉及民法一些根本性理论，如何与民法通则上的代理协调，须慎重考虑[10]。

根据原外经贸部 1991 年发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），外贸代理是有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)可在批准的 经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。1994 年通过并于 2004 年修订的《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）第 13 条也规定了外贸代理。 《暂行规定》、《对外贸易法》、《民法通则》、《合同法》是调整对外贸易代理关系的主要法律法规。

（ 二） 合同法 402 条、403 条产生的问题

1. 该规定与民法通则规定的直接代理冲突

民法通则第 63 条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。我国民法通则的规定与《德国民法典》一致，仅规定了直接代理。合同法委托合同一章中的 402 条和 403 条规定的代理是代理人以自己的名义与第三人为民事法律行为。虽然可以用新法优于旧法或者特别法优于普通法的解释规则来化解冲突，但毕竟已经突破了民法通则的大陆法系代理框架。

2. 该规定突破了合同相对性原则

合同相对性原则是大陆法系合同法的重要原则， 是指合同仅对缔约方产生约束力，只有合同当事人才能享有合同上的权利，履行合同义务并承担合同责任。因此，合同仅于当事人间发生效力，对合同关系以外的第三人不发生效力，合同当事人不得约定由第三人履行合同义务，承担合同责任。

根据合同法第 402 条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，如果第三人在订立合同之时知道代理人是为本人签订合同，合同直接约束本人与第三人。但是，为从事代理活动而订立合同的当事人是代理人与第三人。按照合同相对性原则，该合同应当仅在代理人与第三人之间产生约束力，而不应及于合同外的其他人。因此，第 402 条突破了合同的相对性原则。根据合同法第 403 条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，第三人并不知道代理人与本人之间的关系，第三人认为代理人就是该合同的对方当事人。但是在代理人因被代理人或第三人发生违约而导致另一方利益得不到实现时，代理人履行披露义务后，本人享有介入权， 行使代理人对第三人的权利；第三人也享有选择本人承担合同义务与责任的权利，第三人一旦选择本人作为相对人，本人也要受代理人与第三人签订的合同的约束。第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为本人利益行事，本人却可以据此合同对他享有权利，反之，第三人也可以将合同外的本人作为相对人起诉。可见，突破合同相对性在 403 条中体现得更为彻底。

3. 该规定与债权转让和义务转移条件不符

根据合同法第 80 条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据第 84 条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同法第 402 条和第

403 条没有关于通知和同意的规定。

4. 该规定造成委托与行纪法律规范适用的困难

我国民法通则规定了法定代理、指定代理和委托代理，委托代理只是代理的一种形式。委托合同可以约定由他人代理从事法律行为，也可以约定由他人从事行纪和居间行为。除上述委托代理、行纪和居间之外， 其他行为也可以成为委托合同的标的，如为他人看管房屋。因此，代理并不是委托的唯一内容，委托合同的标的也不仅仅是代理行为。大陆法系国家基于区别论， 往往把作为外部关系的代理和作为内部关系的委托分开规定。1896 年的《德国民法典》把代理和代理权的概念和内容规定在总则编，而委托作为一种债之关系放在法典的第二编。我国的民法通则也将代理规定在总则部分。合同法第 402 条和 403 条被规定在委托合同一章，与有关委托人和受托人的权利义务，委托的终止

等内容并列规定，并夹杂在中间位置，显得生硬。

合同法以第 22 章规定了行纪合同。根据合同法第

414 条，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。合同法规定的是狭义的行纪。广义的行纪是指为他人之计算，以自己的名义，为法律之营业[11]。行纪是大陆法系特有的一项制度， 在商业交易中占有重要的地位。在传统行纪关系中，委托他人从事商业活动的委托合同与行纪人以自己名义和第三人进行的交易行为是两个独立的合同，委托人不是交易合同的当事人，他对第三人不承担责任。除非行纪人将合同转让给委托人，委托人不能直接对第三人主张交易合同的权利，第三人也不能直接向委托人提出权利请求。而合同法在行纪合同一章中并没有规定上述两个合同之间的关系，而是在第 423 条规定，

“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。委托合同一章中的第 402 条和 403 条是否属于“有关规定”需要通过法律解释来确定。第 402 条和 403 条有关隐名代理和不披露被代理人代理的规定与行纪合同虽然在代理人以自己名义为法律行为等方面有相似之处，但介入权和选择权等规定与行纪是格格不入的。如果认为我国合同法规定的是经过改造的行纪合同，那为什么不直接采纳统一合同法学者建议稿的规定，直接在行纪合同一章中规定介入权和选择权呢？这样规定无疑会造成法律适用的困难。

5. 介入权和选择权的行使存在法律障碍

在外贸代理中，作为受托人的外贸代理企业的合同权利和义务存在专属性，只有外贸企业才能行使该权利和履行该义务。即使不具有外贸经营权的委托人行使介入权，作为第三人的外商行使选择权确定由委托人履行合同义务，委托人也无法突破《对外贸易法》的强制性规定使权利得以实现，使义务得以履行。因此，委托人行使介入权和第三人行使选择权后仍然需要外贸企业的协助。

三、代理法律制度的重构——立法建议

（ 一） 关于如何在《 民法典》中规定代理制度的主要观点

在民法典起草过程中，最为重要的建议稿是梁慧星先生为代表的课题组起草的民法典建议稿 (以下简称梁先生建议稿) 和王利明先生为代表的课题组起草的民法典建议稿(以下简称王先生建议稿)。梁先生建议 稿采取的是立足于大陆法系代理制度并引入英美法的隐名代理和不披露被代理人身份的代理，其第六章设

“间接代理”一节。该建议稿规定：自然人、法人或者非法人团体可以通过代理人实施法律行为。法律规定或者双方当事人约定，应当由本人实施的法律行为，不得

代理（149 条）；代理人在代理权限内为被代理人实施法律行为，所产生的法律效果直接或间接归属于被代理人（150 条）；代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理(第 183 条)；间接代理的法律效果首先归属于代理人，再由代理人移转给被代理人(第 184 条)；但代理人丧失了债务清偿能力，或者被代理人实施了根本性的违约行为，或者代理人预期违约时，代理人应当披露第三人(第 185 条)；被代理人可以行使介入权(第 186 条)；代理人向第三人披露被代理人后，第三人得以行使选择权（187 条）；间接代理可以准用行纪合同的规定（189 条）。梁先生建议稿的起草人认为，合同法突破狭义代理概念，引入英美法间接代理概念，符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易及与国际接轨的要求，不赞成退回民法通则只承认直接代理的立场，主张应以民法通则和合同法有关代理的规定为基础，广泛参考借鉴大陆法系和英美法系的代理立法和理论，规定广义概念的统一的代理法[12]。

王先生建议稿采用了传统大陆法系直接代理的概念，并引入了隐名代理，把被代理人身份不公开代理留给特别法加以规定。该建议稿规定：代理人在代理权限内，以本人名义实施法律行为，该行为直接对本人发生效力（201 条第 1 款）；代理人在代理权限内，虽未以本人的名义实施法律行为，但相对人知悉代理关系的，亦同，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外(第 201 条第 2 款)；不符合前两款规定的条件而由受托人在委托事项内进行的法律行为，不发生代理的效力，但法律另有规定的除外(第 201 条第 3 款)。所谓隐名代理，是指代理人虽然没有以明示本人的姓名从而以本人的名义进行法律行为，但其代理人身份为相对人明知或应当知道；或者说相对人明知或应当知道代理人的行为后果将由他人（即本人）承担。该建议稿之所以会在总则中规定隐名代理，是因为隐名代理， 并未放弃代理必须显名的基本原则，只是对显名的判断标准更加宽松而已—从明示的以本人名义而缓和到默示以本人名义。在隐名代理的情况下，代理人虽然没有明示本人的姓名等具体身份而进行法律行为，但本人的具体身份以及代理人的代理人身份也为相对人明知或应当知道。故而，在隐名代理的情况下，虽然没有明示代理意思，但相对人知道或应当知道本人的身份且代理人的行为后果将由他人即本人承担，此时，代理人实际上是默示了代理意思。因此，隐名代理也符合公开原则的要求[13]。但是，这里的隐名代理并不同于英美法系的隐名代理，前者仍然是以本人名义为代理行为，而后者则是以代理人的名义为代理行为。

（ 二） 立法建议及理由

本文认为，梁先生建议稿在民法典中全面引入英

美法系代理制度，需要解决该部分内容与传统大陆法系民法制度的衔接问题，尤其是与行纪制度的关系问题。王先生建议稿在保持大陆法系代理制度稳定的前提下引入英美代理法的相关规定，总体上可资赞同。未来民法典应在总则规定法定代理、指定代理和委托代理中的直接代理，并增加“其他法律有规定的从其规定”，为在特别法中规定代理制度留出空间；将英美法的隐名代理和不披露被代理人身份的代理规定在《商事代理法》或者单行商事法律中；在民法典中不规定行纪制度。理由如下：

1. 国际经济交往的发展需要引入将隐名代理和不披露被代理人身份的代理

在现今国际经济交往日益频繁，两大法系相互借鉴和融合的实践不断加强，中国签订的国际条约数量大幅增加的背景下，引入英美法系代理制度的合理成分是必要的。

2. 应保持民法中合同相对性原则的稳定

合同的相对性原则存在例外，附第三人利益契约和债权人代位权、撤销权即是其例。在社会生活中出现了某种特殊情况，如果坚持合同的相对性会导致不公平后果，甚至损害交易安全时，应突破合同的相对性原则，作出例外规定。但是，如果能够通过其他方式达到同样的目的，则应当保持民法中合同相对性原则的稳定。不在民法典中规定隐名代理和不披露被代理人身份的代理，而是留给商法去规定，是能够满足调整经济领域社会关系的需要的，没有必要在民法领域也适用隐名代理和不披露被代理人身份代理的规定，没有必要突破民法领域的合同相对性原则。

3. 统一规定商事代理有利于对商事代理的统一调整随着社会生产活动社会化、商业化程度的加深，在

专业技能服务、产品销售等商事领域愈来愈需要各种各样的中间人。此前立法的空白只能由以后的商法典来填补。其基本作法是：对实践中产生的各种代理人进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。最典型的是《德国商法典》对商事领域涉及的各种“代理”作了详细的规定，如法定商业代理人

（Prokurist），经理人（Handlungsgehilfe），商业代理人

（Handelsvertreter），商业经纪人（Handelsmakler），佣金代理人（Kommissionar）等许多种代理人[14]。我国目前采用的是民商合一的立法体例，但对于种类繁多，并且将来还可能出现新的类型的商事代理还是统一加以规定为上策。如果目前统一规定商事代理不可行，可以先制定单行商事法律法规，待时机成熟时再统一立法。

4. 民法中没有必要单独规定行纪制度

传统大陆法系民法中的行纪制度是商事法律制度，如果要制定《商事代理法》，那么作为间接代理的行纪制度可以纳入该法之中。否则，不但会割裂商事代理

法律的统一性，而且传统行纪制度也会与隐名代理和不披露被代理人身份的代理重复或者冲突。需要进一步探讨的问题是，《商事代理法》中如何协调传统行纪与隐名代理和不披露被代理人身份的代理的关系，是后者取代前者还是二者并存，还是以介入权和选择权改造行纪制度？本文的初步观点是，如果《商事代理法》中全面引入隐名代理和不披露被代理人身份的代理， 改造行纪制度的同时还保留行纪的名称，这难免会导致概念上的混乱，莫不如直接采用隐名代理和不披露被代理人身份的代理。如果只是外贸代理和其他涉外代理适用隐名代理和不披露被代理人身份的代理，也可以保留行纪制度。

5. 隐名代理和不披露被代理人身份的代理对民事代理的意义并不明显

本文之所以不主张民法典中规定英美法隐名代理和不披露被代理人身份的代理，是因为无法确切考证现实民事生活中适用这两个制度的几率。从为民事主体多提供一个可供选择的制度角度立论，在民法领域引入该制度有一定的道理。但隐名代理和不披露被代理人身份的代理存在与民法若干制度的协调问题，如果民事生活中尚没有对该制度的迫切需要，在民法典中规定该制度还应慎重。

合同法第 402 条和 403 条引入英美法系的隐名代理和不披露本人的代理顺应了经济全球化背景下的法律趋同化，具有积极的意义。但是，在合同法的委托合同部分规定这两种代理制度会造成民法规范的冲突和

法律适用困难。因此，应借我国制定民法典之契机，将英美法的隐名代理和不披露本人的代理从合同法中删除，将其规定在商事法律中，从而形成作为基本法的民法中关于代理的原则规定和作为特别法的商法中的代理制度相互配合，和谐共存的架构。

参考文献：

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[12] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京:法律出版社,2004.193.

[13] 王利明等.中国民法典学者建议稿及立法理由总则编[M].北京:法律出版社，2005.328- 329.

Analysis and Reconstruction on China's Agency System

--Discussion Centered on Article 402 and 403 in Contract Law TONG Zhan-jun

（The School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China）

Abstract: Agency is divided into direct agency and indirect agency based on the theory of separation in civil law system while agency is divided into agency for a named principal, agency for a unnamed principal and agency for a undisclosed principal based on the theory of identity in common law system. Article 402 and article 403 in Contract Law of People's Republic of China have conflicts with the rule of direct agency in General Principle of Civil Law, not conforming to the requirements of cession of obligatory right and the requirements of undertaking of obligatory duty, causing difficulty in applying the rules of entrustment and brokerage. Statutory agency, appointed agency and direct agency of entrusted agency should be drafted in the general provisions of Civil Code of China. Agency for an unnamed principal and agency for a undisclosed principal of common law system should be drafted in Commercial Agency Law or other sole commercial laws and Civil Code of China doesn't include brokerage.

Key words: agency for a unnamed principal; agency for a undisclosed principal; brokerage

（责任编辑：郭 鹏）